⼭东省⾼级⼈民关于审理劳动争议案件若⼲问题的意
见
⼭东省⾼级⼈民关于审理劳动争议案件若⼲问题的意见
(2009)鲁法民⼀字第6号⼆九年⼗⼀⽉⼆⼗六⽇
⼀、审判程序⽅⾯的问题
(⼀)关于劳动争议案件的案由问题。本次案件评查中发现，较多的劳动争议案件存在案由确定不规范、不准确的问题，部分案件不能根据劳动争议的性质和内容准确确定案由。应当严格按照最⾼⼈民《民事案件案由规定》第六部分的规定准确确定劳动争议案件的案由，当事⼈之间诉争的内容⽐较多，具体案由难以确定的，可以以“劳动争议”确定案件案由。
(⼆)关于当事⼈均不服仲裁裁决同时向⼈民起诉，如何确列诉讼主体的问题。最⾼⼈民《关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释》第九条：“先起诉的⼀⽅为原告”。最⾼⼈民《关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释(⼆)》第⼗⼀条：“双⽅当事⼈互为原告和被告”。对于上述司法解释的规定在审判实务中如何理解和适⽤的问题，按照法律适⽤从新的原则，应当依照最⾼⼈民《关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释(⼆)》的规定，对于当事⼈均不服劳动争议仲裁裁决同时向⼈民起诉的，应当互为原被告分别⽴案，并根据案情进⾏合并审理。
(三)关于当事⼈不服劳动争议仲裁裁决向⼈民起诉，⼈民是否必须受理的问题。该问题涉及到劳动争议仲裁的受案范围与劳动争议诉讼的受案范围是否完全⼀致的问题。由于劳动争议仲裁的受案范围是依据劳动法律、法规和相关劳动确定的，⽽劳动争议诉讼的受案范围除依据劳动法律、法规和相关劳动外，还必须符合《民事诉讼法》第10的规定，因此，依照最⾼⼈民相关司法解释的规定，当事⼈不服劳动争议仲裁裁决向⼈民起诉的，⼈民应当审查当事⼈的诉求是否符合民事诉讼法的规定，有些当事⼈的诉求尽管经过了劳动争议仲裁程序，但经审查其诉求不符合民事诉讼法规定的受理条件的，⼈民应当不予受理。⼆、劳动关系认定⽅⾯的问题
(⼀)关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动⼒和资本的交换，反映的都是劳动⼒与资本之间的对价关系，但由于我国现⾏法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进⾏调整，⽽雇佣关系则由民法进⾏调整，由此造成了两种法律关系在⼀些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与⽤⼈单位之间存在⼈格、经济、⾝份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性；雇佣关系则是平等主体之间的⼀种权利义务关系，雇主⽤⼯具有临时性、流动性、不稳定性的特点。
(⼆)关于建筑、矿⼭等⾏业⼯程转包、分包后劳动关系的确认问题。根据最⾼⼈民法释〔2003〕20号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、⾮法分包的⼯程中遭受的伤害事故，系由于发包⼈没有提供安全⽣产条件或者将⼯程发包给不具有施⼯资质的单位和个⼈造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包⽅存在劳动关系。
(三)关于⾮法⽤⼯关系的确定问题。⾮法⽤⼯是指⽤⼈单位违反劳动法的规定招聘或者使⽤劳动者，如使⽤童⼯或者未取得就业许可证的外国⼈等，这种⽤⼯违反劳动法的规定，⽤⼈单位与劳动者之间不能形成劳动关系，但对于⽆营业执照或者未经依法登记、备案的不具备经营资格的⽤⼈单位与劳动者建⽴的⽤⼯关系，除法律明确规定的外，不宜否认劳动关系的建⽴。
(四)关于电信、保险、邮政等单位与委托代办员之间关系的认定问题。对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，应当基于双⽅合同的约定。依据保险法、邮等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系，但双⽅签订的合同中，包含相关劳动权利义务内容的，符合劳动关系特征的，可以认定为劳动关系。三、法律适⽤⽅⾯的问题
(⼀)关于劳动合同法实施前⽤⼈单位和劳动者签订的违约⾦条款的效⼒如何认定的问题。劳动法对劳动合同中的违约⾦条款的性质和效⼒未明确规定，劳动关系实践中，很多⽤⼈单位在与劳动者签订劳动合同时，约定了违约⾦条款，以劳动者的随意毁约⾏为。劳动合同法对于劳动合同中的违约⾦条款采取了性⽴法的模式。除第22、23条规定的两种情形外，不允许劳动合同中约定违约⾦条款，这对保障劳动者的⾃由择业权利具有重要的意义。
对于劳动合同法实施前签订的劳动合同中的违约⾦条款的性质和效⼒应当如何认定，实践中认识不⼀。根据旧法未规定、⽽新法有规定可以适⽤新法的法律适⽤原则，应当依照劳动合同法的规定认定劳动合同中违约⾦条款的效⼒。
(⼆)关于⼯伤保险待遇争议是否必须以⼯伤认定为前提的问题。依照劳动法律和《⼯伤保险条例》的规定，⼯伤认定属于⾏政权的范畴，⼈民没有直接认定⼯伤的权⼒，因此，⼈民审理⼯伤保险待遇争议，应当以劳动⾏政部门做出的⼯伤认定结论为前提和基础，但有两种情况除外：⼀是⽤⼈单位和劳动者均认可按照⼯伤处理的；⼆是双⽅当事⼈达成相关协议的。
(三)关于逆向派遣的效⼒问题。对于逆向派遣的合法性和⾮法性之间的界限问题，⽬前尚⽆明确的法律规定。因该问题涉及⾯⼴、社会影响⼤，在案件审理中不宜涉及其效⼒的问题。应当从确认⽤⼯主体的责任⽅⾯进⾏审理。