一、单项选择题
1、甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代30第一编 民法总则权授予的效力，下列哪一表述是正确的？ （ ） A.均无效，因陈某的父母拒绝追认
B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要
C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向起诉请求确认委托合同的效力
D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效 2、某洗浴中心大堂处有醒目提示语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管。”甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉锡。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是正确的？（ ） A.甲应自行承担玉锡损失 B.洗浴中心应承担玉锡的全部损失 C.甲有权请求洗浴中心赔偿精神损害 D.洗浴中心和乙对甲的损害承担连带贵任
3、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（ ） A.属于行使抵押权 B.属于行使动产质权
C.属于行使留置权 D.属于自助行为
4、张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（ ） A.张某可请求李某返还手表 B.张某可请求王某返还手表 C.张某可请求郑某返还手表 D.张某可请求朱某返还手表
5、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（ ）
A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失， B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元 D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息
6、甲向首饰店购买钻石戒指2枚，标签标明该钻石为天然钻石，买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时1年零6个月，未果。现甲欲以欺诈为由诉请撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？（ ） A.不可以，因已超过行使撤销权的1年除斥期间 B.可以，因首饰店主观上存在欺诈故意 C.可以，因未过2年诉讼时效
D.可以，因双方系因重大误解订立合同
7、下列哪一情形构成对生命权的侵犯？（ ） A.甲女视其长发如生命，被情敌乙尽数剪去 B.丙应丁要求，协助丁完成自杀行为
C.戊为报复欲置已于死地，结果将己打成重伤
D.庚医师因误诊致亲出生即残疾，辛认为庚应对自己的错误出生负责 8、甲未经授权以乙的名义订立合同，该合同的性质为（ ）。 A.绝对无效合同 B.相对无效合同 C.效力待定合同 D.无权代理合同
9、甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款1万元，甲公司加工服装1000套，3月10日交货，乙公司3月15日支付余款9万元。3月10日，甲公司仅加工服装900套，乙公司此时因源临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？（ ）
A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同
B.乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由，请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权
10、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，非违约方（ ）。 A.必须选择定金 B.必须选择违约金
C.可以选择其中的一种 D.必须同时选择两者
11、中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？（ ） A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权
12、某首饰店将一枚铜戒指误当黄金戒指卖给李某。这一行为属于（ ） A.犯罪行为 B.无效民事行为 C.有效民事行为
D.可变更、可撤销的民事行为
13、甲、乙、丙按份共有房屋A。现甲欲将其份额转让给丁。以下何种说法正确？ （ ） A.如甲对乙、丙通知此事，且告知对丁的转让条件，要求在接到通知之日起20日内行使优先购买权，乙、丙应在收到通知之日起15日内，行使优先购买权
B.如甲对乙、丙通知此事，要求在接到通知之日起20日内行使优先购买权，但是未告知对丁的转让条件，乙、丙应在收到通知之日起20日内，行使优先购买权
C.如甲对乙、丙通知此事，要求在接到通知之日起20日内行使优先购买权，但是未告知对丁的转让条件，乙、丙始终不知道甲对丁的转让条件，在丁办理共有登记后，乙、丙的优先购买权消灭
D.如甲对乙、丙通知此事，要求在接到通知之日起20日内行使优先购买权，但是未告知对丁的转让条件，乙、丙始终不知道甲对丁的转让条件，在丁办理共有登记之日起6个月后，乙、丙的优先购买权消灭
14、甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？ （ ） A.甲承担全部赔偿责任 B.甲予以适当补偿
C.丁承担全部赔偿责任 D.丁予以适当补偿
15、下列哪一行为属于侵犯著作权的行为?（ ）
A.某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新闻中播放了展览的油画 B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道 C.为了查证将张某发表的文章复制了3篇 D.出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
二、多项选择题
16、居民甲经主管部门批准修建了一排临时门面房，核准使用期限为2年，甲将其中一间租给乙开餐馆，租期2年。期满后未办理延长使用期限手续，甲又将该房出租给了丙，并签订了1年的租赁合同。因租金问题，发生争议。下列哪些选项是正确的？（ ） A.甲与乙的租赁合同无效 B.甲与丙的租货合同无效 C.甲无权将该房继续出租给丙 D.甲无权向丙收取该年租金
17、甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商，最后以250元成交。下列哪些选项是正确的？（ ） A.甲只能取得200元的利益 B.甲可以取得250元的利益 C.乙的行为属于违反合同义务的行为 D.乙可以按照约定增加报酬
18、以下关于民事行为生效时间的判断，何者错误？ （ ） A.动产质押合同于交付质物时生效 B.不动产抵押合同于抵押登记时生效 C.动产抵押合同于抵押登记时生效 D.债权让与合同于通知到达债务人时生效
19、某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？（ ）
A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门 C.抵押登记可对抗任何善意第三人
D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定
20、甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤，并将多卖的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的？（ ） A.乙的行为构成无因管理
B.乙收取多卖1000元构成不当得利
C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任 D.乙可以要求甲支付一定报酬
21、根据甲公司的下列哪些《承诺保证函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？（ ）
A.承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低” B.承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”
C.保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符 D.承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任
22、下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？（ ） A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
23、李某患有癫病病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？（ ） A.李某致害，应当赔偿全部损失 B.双方都无过错，应分担责任
C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失
24、甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙。在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：（ ） A.甲已经取得了该房屋的所有权
B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人 C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力 D.甲可以出租该房屋
25、甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？（ ）
A.甲有权要求解除与乙的租货合同 B.甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失 C.甲有权要求丙搬出房屋 D.甲有权要求丙支付租金
三、名词解释
26、意思表示
27、诉讼吋效
28、有限合伙
29、预期违约
30、先履行抗辩权
31、身份权
四、问答题
32、可撤销民事行为的概念、种类和法律后果。
33、简述不安抗辩权的成立条件及其效力。
34、简述按份共有与共同共有的区别。
35、债具有哪些法律特征？
36、如何正确处理相邻关系？
37、简述遗嘱继承和遗赠之间的区别。
五、案例分析
38、案例分析：
夫妇甲乙生有两子一女，早年购置房屋5间。1991年甲乙立下遗嘱将东边2间房给大几子，西边2间房给小几子，北房1间分给女几。1992年8月甲与大几子发生矛盾，甲乙即到公证处作出公证遗嘱将东房1间分给女几继承，另1间东房仍归大几子继承，西房2间分给小几子。以后甲乙又为琐事与大几子发生争吵，甲乙又于1994年2月在两个见证人在场的情况下，作出录音遗嘱，将出大几子继承的东房1问亦划归女几继承，西边房屋2间仍归小几子继承。当年，甲乙相继去世。甲乙的两子一女持这几份遗嘱为据，要求分割房产。
请问：应按哪一份遗嘱分割遗产？
39、甲房地产公司（下称甲公司）与乙建筑公司（下称乙公司）达成一项协议，出乙公司为甲公司承建一栋商品房。合同签订后，为筹集工程建设资金，甲公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款4000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
乙公司将部分施工任务交给丙建筑公司施工。丙公司施工时未对通行工地的道路设防护措施，行人陈某路过时，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
甲公司在施工开始后即进行商品房预售。梁某购买了3号楼501号房屋，预交了10万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，甲公司乂与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给梁某的事实。 问：
对于陈某的损失，应当由谁承担责任？为什么？ 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？ 乙公司应承担何种性质的保证责任？为什么？
梁某在得知房屋卖给汪某后，向提起诉讼，要求甲公司履行合问交付房屋，-其主张应否得到支持？为什么？
如果甲公司不能向乙公司支付工程款，乙公司可对甲公司提出什么请求？
六、论述题
40、试述民事权利的自我保护。
参
一、单项选择题
1、D 2、C 3、C 4、D 5、A 6、A 7、B 8、C 9、C 10、C 11、B 12、D 13、D 14、B 15、D
二、多项选择题
16、BCD 17、BD
18、ABCD 19、AD 20、ABC 21、BC 22、ABC 23、BD 24、ACD 25、ABC
三、名词解释
26、答：意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。我国通说认为，意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。
27、答：诉讼时效，又称消灭吋效，是指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失人民依法保护其民事权利的权利。诉讼时效的期限具有法定性，诉讼时效期间是权利人请求人民保护其民事权利的法定期限。期限具有可变性，在符合法律规定的条件下，可以中止、中断和延长。期限具有强行性，当事人违反法律规定，约定延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民不予认可。
28、答：有限合伙是指出至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙业务的经营，并对合伙债务负无限责任；有限合伙人不参加合伙业务的经营，也不能以其行为约束合伙企业或随意撤离其出资，对合伙债务仅以其出资额承担有限责任。如果有限合伙人参与合伙经营，法律通常视其为普通合伙人。 29、答：预期违约乂称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期限到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期限到来以后将不可能履行合同。我国《合同法》第1目规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行力表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
30、答：先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
31、答.身份权，是指民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。确切地说，身份权一词只是借用了权利的用语，实为权利义务的集合体。因为，民事主体基于特定的身份既享有一定的权利，同时也承担一定的义务。民事主体的身份权包括亲权、亲属权、配偶权。亲权，是指父母对其未成年子女所行使的权利。亲属权，是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。配偶权，是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。
四、问答题
32、答（1）可撤销民事行为的概念
可撤销的民事行为是指民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。可撤销的民事行为在被撤销前，己经发生效力，不同于绝对无效的民事行为。 (2)可撤销民事行为的种类
①《民法通则》第59条规定，下列民事行为，一方有权请求人民或者仲裁机关予以变更或者撤销：a.行为人对行为内容有重大误解的；b.显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。
②《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销：a.因重大误解订立的；b.在订立合同时显失公平的；c.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。 (3)可撤销民事行为的法律后果
如果享有撤销权的权利人在一定期间内行使撤销权则该民事行为自始无效，双方权利义务回归开始状态；如果在法定期间内没有行使撤销权，则该民事行为是有效的。《合同法》第5规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
33、答：（1）不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
(2)不安抗辩权成立的条件
①双方当事人因同一双务合同而互负债务。
②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
a.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
b.履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。 (3)不安抗辩权的效力
①先给付义务人中止履行。先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。
②先给付义务人解除合同。先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。 34、答：（1）按份共有与共同共有的概念
按份共有，又称分别共有，是指两个或两个以上的共有人按照各目的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
共同共有是指两个或两个以上的公民或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。 (2)按份共有与共同共有的区别
①二者成立的原因不同。共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系，而共同共有人则存在这种关系。 ②享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部分享有所有权，共有人之间的彼此相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权，因此原则上应得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。
③分割的不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的之外，随时可要求分割共有物。在共同共有关系中，各共有人则不得请求分割共有物。
④对共有物的管理不问。在按份共有中，共有人除另有约定之外，对共有物的改良行为需获得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为和简鉍修缮，则以单独进行。在共同共有中，除法律规定或当事人另有约定之外，对共有物的管理应获得全体共有人的同意。
⑤对应有部分的处分不同。在按份共有中，各共宥人可自由处分K应有部分；而共N共有中，则没有应有部分的处分可言。
⑥共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，共有人之间不存在婚姻家庭等共同关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较长。
35、答：债主要具有以下几个法律特征：
(1)债反映财产流转关系。财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系：财产的归属利用关系是静态的，财产流转关系是动态的。债的关系反映的是财产利益从一个主体转移给另一主体的财产流转关系，其目的是保护财产的动态的安全；与债相比，物权关系、知识产权关系反映财产的归属和利用关系，其目的是保护财产的静态的安全。 (2)债的主体双方只能是特定的。债的主体不论是权利主体还是义务主体都只能是特定的，债权人只能向特定的债务人主张权利；与债相比，物权关系、知识产权关系以及继承权关系中只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人，权利主体得向一切人主张权利。 (3)债以债务人应为的特定行为为客体。债的客体是给付，即债务人应为的特定行为，物、钙力成果、劳务等是给付的标的或给付的客体；与债相比，物权的客体原则上为物，知识产权的客体则为智力成果。
(4)债须通过债务人的特定行为才能实现其目的。债的目的只能通过债务人的给付才能达到；与债相比，物权关系、知识产权关系的权利人可以通过自己的行为实现其目的，而无须借助于义务人的行为。
(5)债的发生具有任意性、多样性。债可因合法行为发生，当事人可依法自行任意设定债，债也可因不法行为而发生；与债相比，物权关系、知识产权关系都只能依合法行为设定，其类型具有法定性，原则上当事人不能任意自行设定法律上没有规定的物权、知识产权。
(6)债具有平等性和相容性。债的关系具有相容性和平等性，在同一标的物上可成立内容相同的数个债，其相互间的关系是平等的，不存在优先性和排他性；与债相比，物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个物权关系，同一物上有数个物权关系时，其效力有先后之分。
36、答.处理相邻关系应坚持下列原则：
(1)依据法律法规和习惯处理相邻关系。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。
(2)团结互助、兼顾各方的利益。相邻各方在行使所有权或使用权时，要团结互助、兼顾各方的利益，最大限度地减少对方的损失。
(3)有利生产、方便生活。在处理因相邻关系发生的纠纷时，应从有利于有效合理地使用财产、有利于生产和生活出发，尽可能促进物尽其用。
(4)公平合理。相邻关系涉及各方不动产权利方面的争议甚至冲突，在发生纠纷以后，如果处理不当，就容易酿成比较严重的社会矛盾，所以，应当本着公平的原则予以处理。 (5)依法给予补偿。不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。 37、答：（1）遗赠与遗嘱继承的概念
遗赠，是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于其死后赠给法定继承人以外的人（包括自然人、法人、非法人团体、国家等）的单方要式法律行为。
遗嘱继承，是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的一种继承制度。
(2)遗赠与遗嘱继承的区别
遗嘱继承人和受遗赠人的范围不同。遗嘱继承人仅限于法定继承人范围之内；而受遗赠人是法定继承人以外的任何人，包括自然人、法人、非法人团体以及国家。
遗嘱继承权和受遗赠权客体的范围不同。遗嘱继承权的客体是遗产，既包括积极财产（财产权利），又包括消极财产（财产义务而受遗赠权的客体只能是遗产中的积极财产即财产权利。
接受遗产的方式不同。依据遗嘱，遗嘱继承人具有继承人身份，可以直接参与遗嘱所规定的遗产分配，并取得指定给予自己的份额；而受遗赠人作为继承人以外的人，不能直接参与遗产分配，而只能从继承人或遗嘱执行人那里取得受遗赠的财产。
继承开始后权利人未作明示的法律后果不同。遗嘱继承人在继承开始后遗产分割前未表示放弃的，即视为接受；而受遗赠人的受遗赠权存除斥期间，受遗赠人自知道遗赠后2个月内未作出接受遗赠表示的，视为放弃受遗赠。
五、案例分析
38、答：应按第二份遗嘱，即经公证处作出的公证遗嘱分割遗产。
《继承法意见》第24条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”
所以在本案众多遗嘱中，应该以第二份遗嘱，即公证遗嘱为准分割遗产。 39、答：
(1)对于陈某的损失，应当由丙公司承担侵权责任，分析如下：
根据《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，出用人单位承担侵权责任。本案中刘某的侵权行为是在其履行工作任务时造成的，依法应当由丙公司承担责任。
对于陈某的赔偿，应当适用无过错责任原则，依据如下：
《侵权责任法》第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”据此，从事高空活动致人损害的采用无过错责任原则。刘某建造房屋的行为属于高空活动，因此造成他人损害时适用无过错归责原则。 乙公司应承担连带责任保证，具体分析如下：
根据《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中甲公司和乙公司没有约定保证方式，所以应当承担连带责任保证。
梁某在得知房屋卖给汪某后，向提起诉讼，要求甲公司履行合同交付房屋，其主张不能得到的支持，具体分析如下：
房屋作为不动产所有权转移的方式是登记。本案中，甲公司在竣工前将房屋预售给了梁某，但那时没有办理相关手续，在竣工后又将房屋卖给了汪某并办理了房产过户手续，汪某取得了房屋的所有权。此时，甲公司已经没有能力交付房屋于梁某，只能是解除合同。 甲公司不能向乙公司支付工程款，乙公司可以向甲公司提出法定优先权，依据如下： 在发包方不能支付工程款的时候，承包方可对发包方予以催告，在一定的合理期限内，发包方仍然不交付工程款，那么承包方就可以行使法定优先权。法律对建设工程合问中承包人优先权的实现规定了两种方式：一是通过发也人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。
六、论述题
40、答：民事权利的自我保护，是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。我国民法明文规定的自我保护措施，只有自卫行为，即正当防卫和紧急避险两项。在其他国家和地区的民事立法中，尚认可自助行为。 自我保护措施主要包括以下三种.
(1)正当防卫，指为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的必要防卫行为。其构成条件包括：①现实性；②违法性；③针对性；④目的性；⑤不能违反比例原则。
依据我国《侵权责任法》第3目条的规定，在通常情形下，因正当防卫造成的损害，防卫人不承担民事责任。但正当防:R超过必要的限度，造成不应有损害的，防卫人应当承担适当的民事责任。所谓超过必要限度，造成不应有损害，是指正当防卫违反比例原则，致侵害人遭受严重损害，而防卫人在当时完全有条件采取符合比例原则的防卫措施。此时有过错的防卫人应适当承担赔偿责任。
(2)紧急避险，指为了使本人或者他人的财产、人身免受正在发生的危险，而不得己采取的致他人较小财产损害的行为。其构成条件有：①危险的紧迫性；②避险措施的必要性；③避险行为的合理性。
紧急避险与正当防卫的区别在于：
①紧急避险属于放任行为，只能在不得己的情况下进行；正当防卫则无此要求，即使在人们还可以采取其他的方式逃避侵害的情况下，比如，逃走或回避，法律也应允许人们对违法的侵害进行防卫。
②紧急避险损害的是合法权益，所以法律要求进行利益权衡，避险行为造成的损害不得大于该行力所避免的损害；正当防卫则是针对不法行为的，它以能够制止不法侵害为限，不存在进行类似利益权衡的要求。
(3)自助行为，指权利人为实现自己的请求权，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的合法行为。 自助行为仅在公力救济无法及时发挥作用时方可适用。
行为人在实施自助行为之后，必须立即向有关机关申请援助，请求处理。
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