论保护性管辖权的国际法问题

论保护性管辖权的国际法问题　范复平　（黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司直属六公司，哈尔滨１５０００１）　【摘要】管辖权是一国主权的体现，是国家的一项基本权利。所有主权的国家对其领土范围内的所有人和事及　在范围内的所有的案件，包括民事案件和刑事案件应拥有管辖权，这是国家主权的基本属性。按照传统的标准划分，可以　分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权以及普遍性管辖权。目前来看，学理界对于保护性管辖权的研究并不是很　多，相应的著作也很少：而在实践当中，保护性管辖权已经被大部分国家接受并体现在其国内立法中，因而从理论方面来　探究保护性管辖权还是很有必要的。　［关键词】保护性管辖权：国际法；适用　一、保护性管辖权的概念以及其在　承认（依据有时被称为‘保护原则’的原　则），属地原则的不适用于危害国家　法概论中》则写道，这项原则允许国家惩　罚有害于它的安全的行为．即使该项行　实践中的适用　在国际法中，国家的构成必须具备　四个要素：定居的居民；确定的领土；政　府；主权。其中，主权是国家区别于其他　实体的根本标志．表现为对内的最高权　和对外的权。而管辖权则是其对外　权的体现。国家的管辖权，是指通过　立法、司法、行政等各种手段，对其领域　内的一切人、事、物以及领域外的本国人　所施行的统治权。国家对一事项是否拥　有管辖权．取决于国际法：而国家是否实　本身安全的罪行．不仅包括危害国家政　治或军事安全的罪行，还包括伪造货币　的罪行，或违反移民而破坏国家对　人口的控制，或对公共卫生的损害（特别　是通过毒品的供应）。在所有这些情形　下，罪行包含有对地国的职权范同　内事项的损害．使该国有理由行使管辖　权以保护自己．尽管罪犯在犯罪时是在　该国的领土之外的。然而，对属地原则的　为系外国人在国外所为．例如阴谋　其、间谍活动、伪造其通货和阴谋破　坏其移民规则。多数国家在一定程度上　运用这项规则．因而看来这项原则是有　效的．尽管某些国家可能试图把他们的　安全解释得太广的危险。　我们可以看到，大部分学者都认为　对于外国人在外国的犯罪行为．主权国　家可以对其行使一定的权利。如果这个　犯罪行为侵害了该国的主权或者其他如　这个例外并不扩展到仅仅违反国家　的行为。”从中我们可以看出奥本海对于　保护性管辖权的定义是针对外国人在外　国的犯罪．并且该犯罪危害了国家的政　际上行使这种管辖权．则由国内法决定。　一政治、经济等方面的权利。这一理论基本　已经得到肯定并达成一致。　三、保护性管辖权是否包含消极人　格管辖权　保护性管辖权是否可以保护个人或　般来讲．国际法上的管辖权分为属地　管辖权、属人管辖权、保护性管辖权与普　遍性管辖权。保护性管辖权适用于刑事　案件范畴内．它是作为属地管辖权与属　人管辖全的补充出现的。但至今为止，　治、军事、伪造货币、公共卫生方面。但是　他认为．这种犯罪行为发生之时．行为者　既不属于有关国家属地优越权的支配，　也不属于它的属人优越权的支配：因此，　如值一国的在外侨民受所在审判时　而其犯罪行为并非他在着过的属地优越　权下的时候发生的场合．他的本国　对此就有干涉的理由。然而对于这一观　点．他的教科书改编者劳特派特则并不　赞同，他认为奥本海的见解不能严格应　用于一切情形。　者法人的利益．在理论上主要存在两类　说法．一种是保护性管辖权不包括保护　个人或者法人的利益．因而与消极人格　“保护性管辖权”仍未有统一且明确清晰　的定义。不同时代、不同法系、不同国家　的理沦法学界对其概念有着不同的阐述　与见解．并且保护性管辖权是否在实践　管辖权相区别：另一种是保护性管辖权　包括了保护个人或者法人的利益，因而　保护性管辖权吸收了消极人格管辖权。　消极人格管辖权是以实际的或者潜　在的受害人的国籍为基础来被主张的。　换句话说，一国可以对其本国国民已经　造成影响的行为主张管辖权。即使该行　为时外国国民在本国领土之外所为。　１９３５年《有关刑事管辖权的哈佛研究公　约草案》中没有将消极人格原则列举为　行使管辖权的依据，该公约草案的注释　指出有关消极人格原则的国家实践是不　中得以适用也存在着一定的争议。　二、保护性管辖权的概念　著名国际法学者周鲠生在他的著作　《国际法》中谈到：“国际法并不禁止国家　对外国人在国外所作犯罪行为行使管辖　权：国家对于在本国领土外外国人所犯　罪行是否行使管辖权．以及在什么限度　内行使管辖权．一般是各国依国内法自　行决定的事。”这说明周鲠生是承认保护　性管辖权的．并将其定义为国家对外国　人在外国所作犯罪行为行使管辖权。　《奥本海国际法》一书中说：“大家也　而在英国法学家蒂莫西在他的国际　公法原理中是这样解释保护性管辖原则　的：“一国可对发生于其领土之外的危害　其、领土完整或重要经济利益　的犯罪主张管辖权。”他认为，这一原则　还未得到很好的界定．对于该原则能在　多大程度上适用还未确定。　英国学者Ｍ・阿库斯特在《现代国际　能令人信服的。“荷花号案”中的所有６　名异议法官拒绝接受消极人格原则。一　５６活力２０１５．８　般认为在大多数案件中，以消极人格为　认为若使保护性管辖权包含了消极人格　代表所犯的罪行。对于这类法律．可　依据的管辖权也能用保护性原则和普遍　性原则来证明是正当的。　通常被引用的适用消极人格原则的　例子是“卡丁案”。美国国民卡丁，对一名　墨西哥人发表了诽谤性的言论，按照墨　西哥法．对墨西哥人发表诽谤言论是刑　管辖权．加大了保护性管辖权的涉及范　围．不但有极大地扩张本国管辖权的嫌　疑，并且在实践中也会十分有难度。所　以，笔者认为保护性管辖权并不应该包　以推断：国会会有使法律域外适用的意　图，否则的话，如果它们不适用于位于国　外的全部美国财产．保护美国财产　的联邦刑事法律就回受损。　而在保护性原则也被适用于“佐斯　含消极人格管辖权。　四、保护性管辖权在实践中的适用　虽然在理论上．大家对于保护性管　辖权予以认可．并得出大致一致的定义　域结论，然而在各国的实践中，对于外国　人在外国的犯罪行为的刑事管辖问题大　诉检察长案”。该案涉及对纳粹宣传者威　廉、佐斯的叛国罪的审判。佐斯出生于美　国，但是在１９３３年他伪称自己出生于爱　尔兰而用欺骗手段获取了美国护照。在　１９３９年，他离开英国，开始为德国广播电　事犯罪．不过卡丁的诽谤行为发生于德　克萨斯。卡丁被判有罪，特别是，墨西哥　以消极人格理论为依据．　认为有权对卡　丁行使管辖权。这一观点遭到了美国的　强烈反对。最后卡丁被释放，不过墨西哥　致有三种不同的解决。一类国家，包括英　主张释放卡丁仅仅是因为被诽谤的被害　国和美国。奉行形式管辖属地性的原则；　人撤销了诉讼。直到最近，普遍的观点一　它们不处罚外国人在其领土外违反刑法　直是消极人格原则不应该被认为是行使　的罪行。另一类国家，包括法国、德国和　普遍管辖权的适当依据。反对该原则的　大多数国家。也接受上述属地性原则，但　主要理由是消极人格将管辖权仅仅建立　承认某些例外，一般是对于侵害国家安　在受害人的国籍这一偶然的事实基础　全或其财政信用的行为行使刑事管辖　上。然而，近来，美国也已经开始转变它　权。第三类国家。包括土耳其、意大利以　的做法。黎巴嫩过敏尤尼斯，被指控与　及其他一些国家，排斥属地性原则．而采　１９８５年在履行的美国人乘坐的约旦皇家　取所谓犯罪世界性说（ｕｎｉｖｅ￣ａｌ　ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　航空公司的飞机上劫持人质并从事海盗　ｃｒｉｍｅ）．即认为犯罪行为无论发生于何　行为。上诉支持下级的犯罪主　地，总是社会的害恶，任何文明国家都有　张管辖权。首席法官米克瓦说：根据消极　权加以。　人格原则。一国可以对在该国领土外对　实际上，英美国家虽然不承认保护　该国国民犯罪的非本国国民进行处罚。　性管辖原则，但是美国曾经援引过　但是最终则是以普遍性原则对这个　保护性管辖权，例如：惩罚当着美国领事　案件主张了管辖权。而对美国而言，对消　的面发生的伪证罪，惩罚在国外伪　极人格原则的一种有趣的适用，涉及在　造美国文件，以及惩罚密谋向美国　公海行驶的外国轮船内对美国国民实施　走私毒品等。而认为，将美国刑法适　的刑事犯罪。联邦刑事法律很特别地不　用于针对两个美国大使馆的恐怖行为，　但适用于美国境内．还适用于美国“特别　是与保护性管辖原则最直接相关的一个　海洋和领土管辖权”。１９９４年的《暴力犯　例子。１９９８年，美国在东非的两个大使馆　罪管制与执法法》将这种“特别海洋管辖　遭到了的袭击。美国成功　权”延伸至包括任何航行中的、有固定离　地拘留了几名涉嫌策划爆炸的人。在身　开或到达美国时间表的外国船只内发生　前程序当中，有被告对他们被控所依据　的。由美国人所犯或这对美国国民的罪　的某些美国法的域外适用提出质疑。这　行。但是限于在国际法所允许范围内。但　些法律禁止对美国拥有或占有的财产以　是由于大部分案子都可以用保护性原则　纵火或爆炸物的方式蓄意破坏．但没有　和普遍性原则来实施管辖．因而在现实　说明所规范的行为是否只局限于发生在　中对于消极人格权的承认及使用并不　美国领土内的行为。认可美国法不　多。同时，保护性管辖原则有利于保护本　适用于域外的一般假设，但是同时指出，　国国家及国民的利益．然而，依据保护管　在本案中可以推翻这一假设。理由是法　辖原则．国家对外国人在国外犯罪管辖　院通过引述美国诉鲍曼一案的判决认　起来有相当大的难度。因为犯罪地不在　为：假设不适用于刑事法律。因为其作为　本国．罪犯既不是本国人．也不在本国领　一个法律种类并不逻辑性地受制于　域内，同时，保护性管辖原则规定国家可　所管辖的地区，制定这类法律是出于政　以对在国外犯罪之外国人行使管辖权．　府的自卫权，以对付来自任何地方的妨　这很容易侵犯外国国家主权，因而笔者　害或者欺诈，特别是其本国国民、或　台工作，担任英语新闻节目主持人，并为　德国广播做宣传工作。上议院不得不决　定英国是否有神力佐斯的叛国罪的　管辖权。上议院认为英国对该案确　实有管辖权，上议院大法官佐威特在关　于英国是否有对外国人在外国所犯　罪行进行审判的管辖权问题进行回答时　说：没有礼让原则要求一国忽略在其领　土外发生的叛国的罪行。相反．对本　全的正当尊重要求对犯下该罪．均应服　从本法律。而且按照１９７９年的《英国海　关及国产税管理法》中的第１７０条规定，　英国对在应该国外所为的帮助欺骗地逃　避进口和关税的行为有管辖权．不　管这种行为是否由英国国民所为。　尽管两大法系在最初的时候对保护　性管辖权持矛盾的态度，并且英美国家　也并不承认保护性管辖权。然而，经过时　间的变迁以及相关案件在管辖时的需　要，英美国家及其法学家也开始适用保　护性管辖权。正如我们上述所举的例子，　英国以及美国在自己的实践中都已应用　了这一原则，这对于保护性管辖权在现　实中得以应用提供了充分的证据　参考文献：　［１】王虎华．国际法．北京大学出版社，２００５．　【２】周鲠生．国际法．商务印书馆，１９８１．　【３］［英】蒂莫西・希利尔．国际公法原理．曲　波译．中国人民大学出版社．２００６．　【４］【英】Ｍ・阿库斯特．现代国际法概论．汪　碹，朱奇武，余叔通，周仁译．中国社会　科学出版社．　［５】【英】劳特派特修订．奥本海国际法（第　一分卷）．王铁崖，陈体强译．商务印书　馆．１９８１．口　（编辑，李舶）　活力２０１５．８　５７