我国借鉴期待可能性理论的必要性和方式研究

２０１４年７月　江西学院学报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＪＩＡＮＧＸＩ　ＰＯＬＩＣＥ　ＩＮＳ删ＴＥ　Ｊｕ１．２０１４　Ｎｏ．４　Ｓｕｍ．１７８　第４期　总第１７８期　我国借鉴期待可能性理论的必要性　和方式研究　张　慧　（北京师范大学，北京１００８７５）　摘要：期待可能性理论发源于德国．对世界各国产生了深远的影响。我国是否应该时此理论借鉴适用，刑法理论　界有不同的观点。否定论与肯定论争论激烈。我国借鉴期待＊－ｆｉｅ性，有其必要性。但是对于期待可能性的借鉴，要本着　科学借鉴的原则，严格期待可能性理论的适用范围，合理选择期待可能性理论的适用方式，避免该理论的滥用。　关键词：期待可能性；借鉴必要性；借鉴方式　中图分类号：Ｄ９２４．１　文献标志码：Ａ　文章编号：２０９５—２０３１（２０１４）０４—００７０—０５　一、引言　源于欧洲中世纪“法不强人所难”的法谚。是一种思　想基础．或者说是一种立法的指导思想。狭义上的期　期待可能性发源于１９０７年的德国．历经２０多　年的发展演变。在２０世纪２０年代最终形成。该理论　对世界上其他国家产生了深刻的影响　尤其是在二　战后，现代刑法日益向人道、谦抑等方向发展，这一　理论得到不断发展。关于期待可能性概念在刑法理　论界有不同的说法．德国理论界有的学者称之为“无　期待可能性”．也有个别的日本学者称之为“期待不　可能性”，主流的叫法是期待可能性。尽管表述不尽　待可能性，是指期待可能性理论。本文所研究的内　容，是狭义上的期待可能性，即期待可能性理论的借　鉴问题。　二、我国借鉴期待可能性理论的必要性　ｆ一）刑法学界观点之争　当前在我国刑法学界．针对是否借鉴适用期待　可能性这一问题．存在着正反两方面的争论。否定借　鉴期待可能性的论者．从期待可能性理论与我国的　通说心理责任论不相容、法系中责任概念与我　相同，但是其实质意义是一致的，即期待合法行为的　可能性。　我国刑法学界很早就展开了对这一理论的研　国刑事责任概念的不同等方面予以否定。主张借鉴　期待可能性的论者．对否定论的观点予以分析批判。　究。一些学者对期待可能性理论持否定的态度．但是　目前也有不少学者考虑到当前我国重视入罪不重视　具体来说：　１．否定论观点　出罪的现状，主张将此理论引人我国刑法学体系。期　待可能性理论在我国的刑法理论中是否有存在的必　反对借鉴期待可能性理论的论者，主要从下面　几个方面加以否定：　有论者认为期待可能性理论与我国的通说——　要，以及如何在我国加以借鉴适用．这是我们需要探　讨的问题　而探讨期待可能性的是否具有借鉴必要性以及　怎样借鉴的问题．首先应该对其有一个明确的性质　界定，以防泛化。期待可能性有广义与狭义之分。广　义上的期待可能性．是指包括期待可能性思想和期　待可能性理论在内的广泛的范畴．期待可能性思想　心理责任论不相容　规范责任与心理责任是法　系刑法理论的观点．规范责任与心理责任是根据责　任要素的性质所做的划分。其中，规范责任理论认　为，责任的要素是规范意义上的，与之相对，心理责　任理论中认定责任的要素是心理意义上的。期待可　收稿日期：２０１４—０５—１０　作者简介：／Ｋ，￣－（１９８６一），女，山东潍坊人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，从事中国刑法学研究。　・７０・　能性理论是与规范责任论相适应的。期待可能性理　论最早在德国诞生．纵观该理论的形成，实质上是心　理责任论向规范责任论的转变的历史过程。德国学　者Ｆｒａｎｋ认为责任的本质是非难可能性。责任包括　心理要素、责任能力以及附随的情况的正常性。在这　其中．心理要素和责任能力都是行为人承担责任的　重要前提。但是同时．不能忽略附随情况。附随情况　的正常与否．可以将其认定为是否具有期待可能性。　ｍＢｅｍｈａｒｄ　Ｓｃｈｍｉｄｔ将责任看做是违法行为的非难可　能性。在他看来，责任是以具有责任能力为前提的　“心理的事实与价值判断的关系及关联”．而不仅仅　是单纯的心理事实或者是单纯的价值判断。闼在德国　的刑法理论发展过程中．期待可能性理论是促使心　理责任论向规范责任论的转变的一个重要推动力。　而我国借鉴的是心理责任论。心理责任论认为，犯罪　的客观属于不法．主观的要素属于责任，责任的实体　属于行为人的心理要素。［３］否定论者认为这就导致期　待可能性理论与我国的理论不相容　有论者从责任、刑事责任的概念出发，加以否　定。该论者认为法系中责任概念与我国刑事责　任概念的不同．是两个完全不同的概念。具体来说。　我国的刑事责任判断糅合在故意、过失的概念之中，　无法单独的抽离出来。分析的难度比较大：而法　系刑法理论中的责任。则是强调对个人责任，更加倾　向于实质判断。由此，否定论者认为。期待可能性理　论这个作为责任判断的重要因素的理论。在我国当　前的刑法体系中．是没有立足之地的　还有的论者认为．期待可能性理论在刑事立法　和司法实践中并非无可替代　在我国刑事立法和司　法实践中．遇到的一些用期待可能性理论解决的问　题，完全可以在犯罪动机的范畴内解决。同时，期待　可能性理论的运用有可能导致刑事司法方面的自由　裁量权滥用问题。期待可能性这一追求实质理性的　理论，由于缺乏具体的适用标准。所以在具体的刑事　司法实践中．极有可能会导致司法权的滥用和刑法　秩序的混乱　２．肯定论观点　主张借鉴期待可能性的论者．与否定论者展开　了激烈的争论　有论者针对否定论者主张期待可能性理论与我　国的通说——心理责任论不相容的观点。进行反驳。　该论者认为规范责任与心理责任是法系刑法理　论的观点．规范责任与心理责任是根据责任要素的　性质所做的划分。其中，规范责任理论认为。责任的　要素是规范意义上的，与之相对．心理责任理论中认　定责任的要素是心理意义上的。但是在这里的规范，　却不是一般意义上的规范．这里的规范是社会规范，　基于宾丁“规范论”的理论基础上产生的。“社会规　范”的内涵不同于一般意义上的规范。它指法律规范　背后的抽象的东西，包括自然法、道德等方面的内　容。由此可以看出，规范责任论的本质是一种实质的　责任论．是将法律规范所不能反映的社会规范因素　作为责任要素的一种观点。在此观点下支配下的犯　罪就是一种违规范的应受谴责的行为。在刑　法的理论层面上。我国有其发展的土壤。而且，刑事　责任概念的不同并不影响借鉴期待可能性理论。大　陆法系国家刑法中的责任．是指对所实施的符合构　成要件的违法行为能够对行为人进行的非难．具体　来说。是一种主观心理的非难可能性。期待可能性就　是在有责性范畴考虑的因素。这与我国的刑事责任　是不同的．我国的刑事责任，实质是一种否定的刑事　法律后果。是犯罪的法律后果。但是这并不影响到我　国借鉴期待可能性理论．因为我国引进期待可能性　理论并不必然将其放在刑事责任体系中。　我们比较赞成肯定论的观点。而且期待可能性　的借鉴．也并不必然会滥用。形式理性与实质理性的　不断斗争．是法律不断发展进步的方式。我们追求形　式理性．但是也不能忽略了对实质理性的追求。唯有　在二者之间找到一个平衡点．才能最终促进法律的　不断进步　期待可能性理论对于推进实质的理性具　有十分重要的意义。当然，随意使用期待可能性理论　只会导致对人性弱点的廉价同情．在引进期待可能　性理论的过程中，我们注意对其适用的严格，避　免该理论的滥用。期待可能性在我国有其存在的必　要性。　（二）我国借鉴期待可能性有深刻的依据与土壤　期待可能性理论有深刻的依据．而且我国自古　就存在着期待可能性思想的印记．期待可能性理论　有存在的重要价值基础．而且借鉴期待可能性理论　有着十分重要的理论和实践意义。　１．期待可能性理论有其深刻的根据　首先，期待可能性理论体现了相对的意志自由。　期待可能性理论存在着一定的哲学根基．具体来说。　其哲学根基体现在相对的意志自由方面。意志的自　由问题是一个哲学问题．争论由来已久。哲学学界百　家争鸣。不可知论、怀疑论、非决定论、决定论和相对　自由论等理论层出。“有意志的有理性的东西都是自　由的。并依自由观念而行为”。［４１笔者认可康德的观　点。由于环境和社会环境等的因素影响，人没有绝对　的意志自由。但是却具有相对的意志自由。期待可能　・７１・　性的理论基础就在于行为人的相对意志自由．期待　可能性理论就是根据行为人在具体情形下的意志自　由程度进行规范评价．在此基础上确定具体情形下　的行为人是否具有谴责性和非难的可能性　其次，期待可能性体现了深刻的人文关怀。法律　的设置应该对人性、人情表示一定的尊重与重视．必　须与人情、人性相符合，而不能强人所难．将诸多不　合理因素加诸于具体的行为人之上　例如法律不能　强迫一个人放弃自己的生命．这个是不合情合理的　基于对人性脆弱的考虑以及立法中的人性关怀考　虑，期待可能性理论有其存在的合理性　最后，期待可能性是刑法谦抑性的题中之意。谦　抑性是当代刑法中的重要价值．尤其是在当代的法　治社会，其机能愈发受到重视。日本宫本对谦抑　主义进行了具体的描述．将其认定为是基于特别预　防的特色视角加以考虑的。宫本博士认为犯罪是社　会的必然现象．但是过度的适用刑罚往往会导致个　人利益的侵害和社会文化的侵害。四所以，对于刑罚　应该“有限度行之”．这就是刑法本身的谦抑性的体　现。“不以一切违法行为为处罚的原因．仅种类　与范围．所以专以适于科处的特殊的反规范的性情　为征表的违法行为为处罚的原因　”嘲日本著名刑法　学者平野龙一教授将刑法的谦抑主义概括为补充　性、不完整性和宽容性。［７１期待可能性理论是对宽容　性的重要呼应。该理论是刑法谦抑性机能的重　要体现．在某些特殊情况下期待可能性理论有出罪　的重要作用　２．期待可能性有深刻的思想根源　首先．期待可能性理论在我国有着比较深厚的　本土文化渊源。早在封建社会的汉朝．就有期待可能　性理论的印记　汉宣帝四年诏书确定的亲亲相隐制　度就是期待可能性的重要体现。该制度认为．父子之　亲，夫妇之道，是一种天性．这种天性是“犹蒙死而　存”。基于这种考虑。所以“子首匿父母。匿夫。孙匿大　父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孙，　罪殊死。皆上请”也就是说亲属之间．可以就对方实　施的一定犯罪行为进行容隐．而法律则对此行为不　予以处罚或者减轻处罚。这个制度在一定程度上体　现了期待可能性的要求。同时．司法活动中的　隋法　两尽，执法原情”的原则也有这方面的印迹。中国古　代的司法在断案的时候坚持“情法两尽”．此处　的法是指制定完善的法律，而情，则是指具体的案　情、人情。坚持情法两尽得原则．笔者认为就是对期　待可能性原则的运用　其次．我国现行立法中存在着期待可能性的思　・７２・　想、笔者认为．在我国刑事立法存在着期待可能性的　指导思想。这主要体现胁从犯情形、正当防卫和紧急　避险情形。例如在正当防卫和紧急避险的情形下，行　为人所处的环境极为紧迫．人的生命或财产往往受　到前所未有的威胁。在这种紧急情况下．如果还要求　行为人实施合法的行为．那么代价往往是巨大的．极　有可能是生命的危险或者是生命的代价。此时．出于　人性关怀的角度．行为人的期待可能性是很低的，我　们是没有理由要求行为人放弃自身的生命去实施适　法行为的．因而此时的可谴责性也降低。　３．期待可能性理论的借鉴有十分重要的理论与　现实意义　首先．借鉴期待可能性理论．能丰富我国的刑法　理论．对期待可能性理论的运用．还可以合理解释我　国刑法中存在的某些争议性的问题．更具合理性和　说服性。例如。当前我国刑法规定，对于正当防卫和　紧急避险．从宽处罚。但是对于从宽处罚事由的解　释．很大程度上都停在主观恶性较低或者是社会危　害性不大等层面．无法深入下去分析。在这种情况　下．用期待可能性理论就可以将这一解释深化．更具　说服性　其次．借鉴该理论，能够有效的指导司法实践，　彰显个案的正义　如最近讨论得比较热的天价手机　案　４８岁的保姆张某从农村到郑州苏先生家做保姆，　因工作４４天分文未收到．便偷走苏先生手机想抵工　资　没想到该手机是苏先生花６．８万买的，并提供了　。因盗窃数额巨大．张某一审被判刑１Ｏ年并处　罚金２万　二审认定所偷手机价值属“数额较　大”刑期从１０年改为２年，罚款３０００元。二审　改判的理由何在？诚然，盗窃罪本身是一个比较复杂　的问题．但是用期待可能性的理论可以有效地分析　这个问题　期待可能性是从客观的状况判断行为人　心理的一个过程　认识不可能或者认识错误都可能　会影响到期待可能性。在本案中。张某，从农村到大　城市打工．受其生活条件的，其不可能认识到一　块表面看上去普普通通的手机。竟然价值６．８万。在　这里对事实的认识错误．已经降低了其选择适法行　为的期待可能性，故二审判决明显降低。期待可能性　理论对于实现个案的正义具有十分重要的意义。　三、我国借鉴期待可能性理论的方式之争　法系的犯罪构成与我国的犯罪构成是采用　两种体系、两种逻辑方式的，二者存在着很大的不　同。具体来说，法系的犯罪构成是一种递进式的　构成体系．构成要件该当性、违法性、有责性三个要　件从事实到实质．从客观到主观进行评价判断并逐　步的缩小犯罪圈最终认定犯罪。而我国采用的是四　方面犯罪构成组成的平面式犯罪构成体系。在这一　构成体系中，所有的判断，包括价值判断与事实判　断、责任的判断和违法的判断都是在平面的体系下　一次性完成的。Ｉ８Ｊ当三阶层体系与四构成要件体系发　生碰撞，如何借鉴期待可能性理论，是当前我们需要　着重考虑的问题　有学者主张．将期待可能性理论放在故意过失　中进行分析。持该观点的论者认为，在我国刑法中，　故意过失这一主观罪过的界定．实质上是心理事实　与规范评价的统一．这在一定意义上体现了期待可　能性的内涵．从而将这一理论认定为故意过失的构　成要素加以分析　有论者认为，期待可能性实质上　就是责任能力的构成要素。缺少期待可能性．具体来　说．没有期待可能性或者是期待可能性较低。实质上　就是缺乏责任能力的表现　期待可能性应当作为刑　事责任能力的一个要素．也就是犯罪构成四要件中　的主体要件的组成部分。『１埘有论者坚持将这期待可能　性理论放在刑事责任理论的范围内进行分析．认为　在刑事责任领域。除了先前所认定的责任能力、事实　及违法认识外。还包括期待可能性的内容。【ｎ】有论者　将期待可能性作为犯罪阻却事由来看待。这种观点　认为期待可能性理论．即没有期待可能性的情形，就　是犯罪的阻却事由　这种观点就将期待可能性单独　列出来考虑，而没有将其归类于主观罪过、责任理论　或者责任能力　【ｌ２】还有的论者主张将期待可能性作为　“情节”要素分析。当前，在司法实践中适用期待可能　性理论的一个方式就是将其作为“情节”要素加以考　虑。所谓情节，是指体现行为人主观恶性和人身危险　性的对于定罪量刑有重要意义的构成要件以外的重　要事实因素。可以说．“情节”是构成要件以外的对于　定罪量刑有重要意义的要素。鉴于“情节”因素在定　罪量刑中的重要作用．可以将期待可能性理论作为　情节要素考虑。具体来说．包括考虑关于刑法第１３　条但书规定、考虑刑法第３７条的规定“对于犯罪情　节轻微不需要判处刑罚的。可以免除刑事处罚”、将　期待可能性作为酌定量刑情节因素考虑以及将其作　为情节犯中加重减轻因素或者是判断情节是否严重　恶劣的因素　ｉ５］　我们对上述观点有不同的见解。期待可能性理　论是个复杂的理论．需要全面的加以考虑各种因素。　不仅包括主观的因素。如行为人的责任能力、心理状　态，同时还包括各种客观形态，具体来说，期待可能　性是从客观的状况判断行为人主观心理的一个过　程．是基于各种因素的综合考虑，从而判断行为人是　否具有有选择适法行为的可能性。基于这一情况考　虑．我们就不能仅仅从其中的一个方面——主观要　件的构成要素方面加以单独考虑。而且，当前我国尚　未形成完善的罪过理论　由此决定了将期待可能性　理论上升为罪过不具有说服力。将期待可能性作为　刑事责任能力的也是不可取的。刑事责任能力是指　行为人的主观辨认能力和控制能力．虽然一定的外　部环境可能会影响行为人的辨认能力和控制能力．　但是．刑法意义上的刑事责任能力只能从行为人的　主观要素出发加以考量。具体包括行为人的年龄、精　神状况等。而且。期待可能性理论针对的对象是具有　完全的刑事责任能力的个人，只有是针对这一对象。　才能对其实施适法行为有所期待。否则，期待可能性　理论就失去了存在的意义。将期待可能性放在刑事　责任领域进行分析也是不可取的　在德日法系　国家中．将期待可能性理论放在“有责性”中加以考　虑。但是．这里的有责性与我国刑法中的刑事责任存　在着本质上的不同。德日刑法中的责任。是一种主观　责任．是对具有责任能力和故意或者过失的行为人　进行的一种谴责与非难。而在我国，刑事责任是犯罪　的一种后果。具体来说，是指因犯罪行为而产生犯罪　人本人必须承担的只能由司法机关依据刑事法律加　以确认的，以刑罚为主要实现方式的．与犯罪行为的　客观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事　法律后果。由此可见，我国刑法学中的“刑事责任”与　德日刑法中的“责任”根本完全是两个概念　将期待　可能性放在刑事责任论中加以适用是不妥当的。观　点四将期待可能性作为犯罪的阻却事由与我国四方　面构成要件存在着体系上的冲突。观点五将其作为　“情节”要素考虑有一定的可取性。但是忽略了一个　问题，即期待可能性理论的定性问题和滥用问题。随　意适用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价　同情。期待可能性理论有其借鉴的必要性。但是在借　鉴的过程中，我们必须把握住一个度。否则必然会违　背初衷。　四、借鉴之路——将期待可能性理论作为调节　性的宽恕事由　如果无的适用期待可能性的理论．极有可　能造成刑法的弹性过大，从而削弱一般预防结果。故　期待可能性理论当前在德日刑法实务中适用的范围　受到严格的。我国借鉴期待可能性。必须注意其　可能出现的滥用问题。基于这方面的综合考虑．对期　待可能性的借鉴，要特别注意期待可能性的定位。或　者说是借鉴的方式与方法的选择　（一）期待可能性定位——调节性宽恕事由　・７３・　当前我国刑事法学界对期待可能性理论借鉴的　讨论，容易陷入了一个误区．即对期待可能性理论的　功能定位，有着错误的认识与期待。这种定位的误　区，在于期待可能性理论是作为一般性还是调节性　的宽恕事由的功能定位上。我们认为。出于当前我国　刑事司法现状的考虑以及滥用期待可能性理论可能　导致对人性弱点的廉价同情考虑上．期待可能性理　论的借鉴，应该将其功能定位与“调节性”的宽恕事　由。顾名思义，所谓调节性的宽恕事由，与一般性的　宽恕事由不同，其特色体现在“调节性”上。“调节性”　的这一，决定了对期待可能性理论的借鉴适用。　不能拔高为刑法总则的一般性责任阻却事由．而是　作为一种限缩的非一般性的刑罚宽恕事由　德日两　国的刑事司法实践．也是对这一非一般性的刑罚宽　恕事由的很好佐证　（二）具体适用——结合“情节”因素加以考虑　１．适用范围的严格　将期待可能性理论作为调节性的宽恕事由．决　定了我们需要在适用范围上的加以严格．即该　理论只能适用于少数情况　具体来说．这“极少数的情况”包括不具有期待　可能性的生命权的紧急避险以及期待可能性明显降　低的正当防卫、执行命令的行为以及少数因认识错　误而出现的期待可能性降低等的情况。（１）不具有期　待可能性的关于生命权的紧急避险情况　生命权是　人最基本的权利和需要。刑法规范不能要求人们在　生命权尚未得到保障或受到侵犯时对某些法律规范　的遵守。基于生命法益的这一重大性考虑。对于某些　生命权的紧急避险情况．可以考虑适用期待可能性　理论。（２）部分执行命令的行为。德国“癖马案”适用　期待可能性理论的理由之一．就在于车夫行为的执　行命令的特性。故对于部分执行命令的行为。可以考　虑期待可能性理论的适用。（３）少数因认识错误而出　现的期待可能性降低的情况。这一情况。如前文所述　的“天价葡萄案”“天价手机案”．基于个案的实质公　正的考虑．期待可能性理论有适用的空间。　２．具体适用的路径选择　我们主张．将期待可能性作为调节性的宽恕事　由加以考虑．并且在具体的适用该调节性的宽恕事　由时。结合刑法中的“情节”因素加以考虑。具体来　说．可以将期待可能性考虑作为第十三条“但书”和　作为酌定的量刑情节加以分析：（１）我国刑法第１３　条规定：“情节显著轻微危害不大的．不认为是犯　罪”。我们可以考虑将期待可能性较低或者不具有期　待可能性的因素看做是“情节显著轻微危害不大”的　情况。在期待可能性较低或者不具有期待可能性的　情形下，行为人主观恶性较小。此时如果同时具备危　害不大的要素，就可以“不认为是犯罪”。（２）作为酌　定量刑情节考虑。我国刑法规定了酌定减轻处罚制　度。当某些特殊情况下。经过最高院的批准，可以在　法定刑以下判处刑罚。在这里．就可以把缺乏期待可　能性的情形纳入到“特殊情况”中加以考虑　总之．期待可能性是向对在强有力的国家法律　规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同　情之泪的理论。该理论在我国有借鉴的必要性。但是　我们也应该注意到要合理的期待可能性的适用　范围，避免因其滥用而导致刑法权威性降低问题。　参考文献：　【１】张小虎．犯罪论的比较与构建【Ｍ】．北京：北京大学出版社，　２００６，３６４．　【２］　马克昌．德、Ｅｌ刑法理论中的期待性Ⅱ】．武汉大学学报，　２００２，（５５）：１－７．　【３１陈家林．外国刑法通论【Ｍ】．中国人民大学出版社，　２００６：３６５．　【４】【德】康德，沈书平。译．法的形而上学原理【Ｍ】．商务印书馆，　１９９１：２．　【５】张慧．我国借鉴期待可能性理论的进路Ⅱ】．法制与社会，　２０１１，（１１）：２８５—２８６．　【６】陈兴良．刑法的价值构造【Ｍ】．北京：中国人民大学出版社，　２００６：１０５．　【７】张明楷．外国刑法刚－ｔ＇［Ｍ１．北京：清华大学出版社，２００８：　８．　【８】王宏坤．期待可能性引入我国刑法之思考Ⅱ】．安庆师范学　院学报，２００９，（２８）：２８－３２．　【９１龙立豪，马六生．论期待可能性理论在我国刑法中的适用　Ⅱ】．湖南省管理干部学院学报，２０００，（２）．　【１０１游伟，肖晚祥．期待可能性与我国刑法理论的借鉴ｏ１．政治　与法律，１９９９。（５）：８—１１．　【１１】童德华．刑法中的期待可能性论【Ｍ】．北京：中国大学　出版社。２００４：２１３．　【１　２】刘远．期待可能性理论的认识论反思Ⅱ］．法学评论，２００４，　（２）：４３－４８．　责任编辑：黄永强