违反招投标法规定签订的建设⼯程施⼯合同应当认定
为⽆效
关键词：建设⼯程施⼯合同效⼒、招投标合同、合同效⼒确认、民法典合同⽆效规定、合同⽆效的处理 ⼀、基本案情
⽢肃某市六建建设集团有限公司与⼭西和泰开发商有限公司于2014年12⽉21⽇签订《沁⽔源⼩区⼆期建设⼯程施⼯合同》。因涉案⼯程未经招投标程序，即已经签订建设⼯程合同，2015年2⽉15⽇，双⽅在签订《沁⽔源⼩区⼆期建设⼯程施⼯合同》后，通过补办招投标程序，⽢肃某市六建建设集团公司中标。后经双⽅补办建设⼯程中标⼿续，但并未向社会公开进⾏招投标，属于明招暗定⾏为。⽢肃某市六建建设公司与⼭西和泰公司就⼯程款结算问题发⽣争议，⽢肃某市六建建设集团公司诉请⼭西和泰公司结算⼯程款，就双⽅签订的《沁⽔源⼩区⼆期建设⼯程施⼯合同》合同效⼒于诉讼中发⽣争议。
⼆、违反招投标法的规定签订的建设⼯程施⼯合同的效⼒问题
本案中双⽅争议的核⼼是签订的《沁⽔源⼩区⼆期建设⼯程施⼯合同》的效⼒问题。该合同因为违反了招投标法规签订的建设⼯程施⼯合同的效⼒问题，在理论与实务界均存在争议。
（⼀）合同有效⼀⽅的核⼼理由
1.建设⼯程施⼯合同与普通合同区别在于，实际施⼯⼈的劳动、建筑材料、机械作业劳动成果等均⽆物化在建设⼯程当中，所以即便是合同⽆效，各个参见单位或者个⼈均就⾃⼰投⼊部门提现在建设⼯程当中，应当参考合同约定⽀付⼯程价款。
2.如果认定合同⽆效，违约责任的承担就失去了依据。合同有效是违约⼀⽅承担违约责任的根据，也是守约⼀⽅向违约⽅主张承担违约责任权利依据，违约责任承担是以有效的建设⼯程施⼯合同为前提条件，如果认定合同⽆效会造成⼀种逻辑困境，并给违约者带来不正确的法律指引，即不守信⽤⼀⽅会在法律上获得更多的利益。
3.招投标法中有关招投标的程序及必须要进⾏招投标的⼯程的规定应当理解为管理性规范，⽽⾮效⼒强制性规定。《民法典》第153条第1款规定，违反法律、⾏规的强制性规定的民事法律⾏为⽆效。但是，该强制性规定不导致该民事法律⾏为⽆效的除外。这⼀规定实际上区分了效⼒强制性规定与管理性强制性规范，并区分了法律后果。该规定核⼼的意义在于，区分后有助于判别何种情况下，违反了何种规范后合同效⼒会被认定为⽆效。因为民法强调意思⾃治，对于双⽅约定只要不触国家、集体、第三⼈利益的情况下，民法均尊重意思⾃治的约定。所以，当双⽅之间约定违反效⼒强制性规定的情况下，被认定为⽆效。当出现违反管理强制性规定的情况下，则不宜被认定为⽆效，因为可有其他法律记性调整，并承担实施违反管理强制性规定的⾏为的⾏政处罚责任，但并不影响合同效⼒。回归到本案中，该种观点认为应当认定合同有效，并按照合同约定来计算⼯程价款，也应当按照合同约定认定违约责任的承担。
（⼆）合同⽆效⼀⽅的观点和理由
1.招投标法的有关规定属于效⼒性强制性规范，是合同⽆效⼀⽅的核⼼观点。《最⾼⼈民关于审理建设⼯程施⼯合同适⽤法律规定若⼲问题的解释》第⼀条 建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当依据民法典第⼀百五⼗三条第⼀款的规定，认定⽆效：（⼀）承包⼈未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（⼆）没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的；（三）建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。承包⼈因转包、违法分包建设⼯程与他⼈签订的建设⼯程施⼯合同，应当依据民法典第⼀百五⼗三条第⼀款及第七百九⼗⼀条第⼆款、第三款的规定，认定⽆效。在此情况
下，很难将招投标的规定视为管理性强制性规范，应当认定建设⼯程施⼯合同⽆效。 2.律师意见，在违反招投标法规定的情况下签订的《建设⼯程施⼯合同》应当被认定为⽆效合同。理由是建设⼯程司法解释对此有明确规定的情况下，不应当经该规定认定为管理性强制性规定，应当遵照司法解释的观点和意见认定为效⼒性强制性规范，应当认定建设⼯程施⼯合⽆效。
3.认定合同⽆效后，如何解决逻辑关系主张违约⾦因没有有效合同作为⽀撑的问题。认定合同⽆效后虽然涉案⼯程价款参照合同价款参照合同有效计算，并不等于合同⽆效与合同有效是⼀样的法律效果，否则就不能⽤法律评价对⽆效合同法律不予认定否定其价值的必要意义。建设⼯程施⼯合同虽然与⼀般类合同⼦履⾏过程中存在⼀定的差异，但其仍旧没有脱离⼀般性合同的规定。《民法典》第157条：民事法律⾏为⽆效、被撤销或者确定不发⽣效⼒后，⾏为⼈因该⾏为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的⼀⽅应当赔偿 对⽅由此所受到的损失；各⽅都有过错的，应当各⾃承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。建设⼯程施⼯合同中，实际施⼯⼈履⾏合同内容均体现在物化的建设⼯程当中，合同被认定⽆效后，不能相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现了建设⼯程合同约定来计算涉案⼯程价款。同时，有过错的⼀⽅应当赔偿对⽅因此造成的损失，双⽅均由过错的应当根据期相应的过错责任⼤⼩承担责任。
四、终审判决
涉案⼯程虽没有经过招投标，事后双⽅当事⼈虽然补办了招投标⼿续，但并未向社会公开招投标，属于明招暗定⾏为，违反了《招投标法》的相关规定，应当认定为合同⽆效。认定涉案和合同⽆效。应当合同⽆效后双⽅关于1800万元的违约责任的规定就不能够适⽤。和泰公司认为因合同⽆效⽢肃某市六建公司给其造成的损失，应当通过其他途径寻求权利救济。驳回了和泰公司反诉要求六建公司主张损失赔偿的诉请。