法理学研究状况和发展趋势

法理学研究状况和发展趋势

孙国华, 叶传星

一、研究概况和主要成就

十一届三中全会以后，法理学研究逐步得以恢复，走上了更新发展的轨道。从“法不单纯是阶级斗争的工具”、“法的继承性”、“与法的关系”、“公民在法律面前一律平等”和“人治与法治”等问题的讨论开始，在法学界进行了一系列拨乱反正的工作。鉴于政治学的恢复和法制建设对法学理论研究的迫切需要，该学科正式从“国家与法的理论”中分离出来，并逐步统一了名称，学科体系的建设也在总结经验的基础上进行了多种尝试，适应新时期的需要，不断充实了新的内容，十几年来，法理学界在反思过去、更新观念的过程中，对一系列重大理论问题有过激烈的争论，这些争论有力地推动了法理学研究的深入，一方面克服了许多“左”的、简单化的认识，另一方面也制止了某些自由化思潮的泛滥，这些争论和讨论，都是以十一届三中全会以来党的正确方针、，特别是同志关于建设有中国特色社会主义理论为指导进行的，小平同志南巡讲话以来，社会主义市场经济的建立和发展，又。为法理学研究提出了不少新的课题。 概括地说，十一届三中全会以来，法理学研究的主要问题和达成的共识大体有以下诸方面：

1．法理学界，在观念更新中，争论和讨论的首要问题自然是关于法的概念和本质问题。在这方面取得的成就是：对绝大多数学者来说基本明确了法确实不单纯是阶级斗争的工具；法的阶级性不能简单地被理解为法仅仅是阶级专政的工具；法不仅执行着阶级统治职能，同时也执行着有利于全社会的社会公共职能；基本明确了不应当把法的阶级性与其社会性理解为两种互不相容的属性，相反，二者是辩证统一的。 2．与法的概念和本质问题相关，关于法的继承性问题的讨论，取得了更为一致的共识，学者们普遍认为：法的阶级性与其继承性是不矛盾的，阶级性讲的是法的阶级倾向性，阶级本质，继承性讲的是法律形式本身发展的联系，对过去某些法律措施、做法的借鉴，适应建设社会主义市场经济法律体系的需要，要大胆借鉴、吸收或移植发达国家法律制度中一切合理的，科学的成份，不能因法有阶级性而否定其继承性；也不能因法有继承性而否定其阶级性。

3．关于与法律的关系，明确了与法律的基本区别和联系，既要反对把二者截然割裂对立，也要反对把二者简单等同或简单地相互代替。在新的历史时期尤其要注重树立法一律的极大权威，及时协调二者可能出现的矛盾。

4．通过讨论，普遍承认了“公民在法律面前一律平等”这一基本法律原则。遗留的问题是，这个原则是仅指公民在适用法律上的平等，还是包括立法中也要贯彻这一原则，后面这个问题在建立社会主义市场经济的背景下，又被重新提出。

5．通过人治与法治的讨论，确立了实行社会主义法治是国家长治久安的必由之路，对轻视法律的倾向有所克服，从理论上确认了法律的权威，决不允许任何个人以言废法，以权压法，明确了发展社会主义民主与健全社会主义法制的辩证关系，民主是法制的前提和基础，法制是民主的体现和保障，不能脱离开二者的联系而孤立地看待它们。

6．适应发展社会主义民主的需要，法理学界普遍关注了对权利问题的研究，从而出现了重有关“法的本位”的讨论，提出了“权利本位说”、“义务重心说”、“权利义务统一说”和“法律无本位说”等观点，较深入地探讨了作为法学基本范畴的权利和义务的概念、形态、价值二者的相互联系等问题。

7．与上述倾向有关，问题从过去的理论禁区，成了理论界的热闹话题，这本身反映了思想，就一般理论问题所达成的共识大致是；是一种应然的权利，它具有民族性、阶级性、共同性、时代性等多种属性，状况总是与一定的经济、政治和文化等各个方面的发展相联系；社会主义不仅不反，而且它能够为保障人类的尊严和基本自由提供更为切实有效的制度安排；社会主义强调个人与集体的统一；法是保障极其重要的手段；保障和发展也是滥用国家权力的一个重要方面。

8．此外，在立法、法律体系、法律规范、法律解释、法律关系、法律责任等问题的研究上，在借鉴国外研究成果，建立法社会学，比较法学等学科方面，也都取得了不小的成绩。 二、当前争论的“热点”问题

1．法的概念和本质问题仍是当前法理学界争论的首要问题。争论的焦点仍然是承不承认“法是统治阶级（掌握国家权力的阶级）意志的表现”。有些学者对这一命题从多方面提出质疑、反证。这方面的争论一度曾相当激烈，年后热度有所下降，目前又有升温之势。当前否定这一命题的主要有以下一些论点：

（1）有的学者提出：“最早从统治阶级意志和物质生活条件全面阐述法的本质的是维新斯基（1883—1954），„„早在五十年代，维新斯基的法定义就受到批判，惜我国却不加分析地搬来。„„为使法观念适应市场经济和对外改革开放的需要，这一理论起码有以下几方面值得反思”。接着从七个方面提出了不同的意见，如“首先，马克思、恩格斯指出资产阶级法是资产阶级意志的体现，是批判资产阶级法的不合理性，

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合理的、优良的法律不应当是一个阶级意志的体现，这从马克思批判封建法的不合理性，要求法律成为人志体现的思想中看得很清楚；第二，法律只反映统治阶级意志过份强调对立，忘记了社会的统一，最多适应于社会，不能说明民主社会里人民通过其代表或亲自参加立法（全民公决）的事实”，“法是统治阶级意志的表现”的观点“主要适用于刑法”，“最多适用于国内法，而难适用国际法”等共七点理由。 （2）有的学者用法是一定社会物质生活条件的要求或市民社会的要求来反对“法是统治阶级意志的表现”，他们认为，市民社会的要求代表了社会的共同利益、共同意志，因而法并不反映某一特定阶级的意志。

（3）有的学者认为，法不同于法律，法是社会客观规律的表现属于社会存在，它反映社会的共同需要，不以人们的意志为转移，而法律则是统治阶级利用国家权力推行自己特殊意志的表现。

（4）有些学者并不一般地反对法是统治阶级意志的反映这个命题，但认为这一命题只适用于阶级对抗社会，对于社会主义法来说“不仅不应当再沿用‘统治阶级意志体现’来表述其本质，而且也不应当用‘阶级统治工具’这个原理来说明它的根本任务”认为社会主义法已不再是阶级统治的工具。从而认为“法是一定阶级意志的体现”的命题是“最抽象化、最高层次的法的概念”。

应当看到，关于法的概念和本质的争论有其时代的历史的背景，涉及如何全面理解马克思主义关于法的本质的原理，如何评价维新斯基关于法的定义，如何正确总结社会主义国家，特别是社会主义法制建设的经验、教训，以及如何正确看待国家和法的关系等一系列重大问题，也是在法学领域中坚持和发展马克思主义首先必须解决的问题。所以人们关注这个问题，围绕它一再展开争论决非偶然。 2．关于现代法的精神

对什么是法的精神有几种不同的说法：

（1）法的精神是法律制度的灵魂。现代法的精神是一种与市场经济的本质及规律相适应的理性精神和文化模式。它包括权利本位、契约自由、效率居先、人文主义等四方面的要素。

（2）法的精神反映着由特定时期法的本质所决定的法的价值取向。它包括形式和内容两个层面，分别表现为法的现行精神和法的理想精神。 （3）法的精神有两类，一类是法的精神即指在一定历史时代由社会生产方式所决定的法的客观发展规律与法权关系的理念概括。另一类不同于法的精神，主要是作为统治阶级意志表现的阶级精神。

（4）法的精神是一种隐藏于法律制度背后对法的运行发展起着支配作用的类似于天道、法理之类的非实在的东西。

（5）法的精神也可理解为法的基本原则，它包括法的社会政治层面的原则和专门法律层面的原则。社会主义法有着与资本主义法不同的社会政治原则，但在专门法律原则的层面上与现代资本主义国家的法律有许多相同的地方，在此层面社会主义法与资本主义法可有更多的借鉴、交流、移植。归根到底，法的社会政治原则反映着法的本质，决定着对专门法律原则的取舍。 3．关于社会主义市场经济法律体系问题

有学者认为；社会主义市场经济法律体系是指为建立市场经济所必须的经济方面的法律、法规、包括规范市场主体、市场行为、宏观和社会保障等方面的法律、法规的系统，另一些学者认为社会主义市场经济法律体系，是指除上述法律、法规外，还包括与市场经济相适应的整个法的体系，不少学者提出我国市场经济法律体系应包括公法、私法和社会经济法等。 4．关于公私法的划分

不少学者认为应该承认社会主义法也有公、私法的划分，有的学者认为划分公私法的意义在于明确国家与市民社会的界限，使国家权力的行使有严格的。中国法律的发展既要严格限定权力，又要有效地强化权威；既要确保私利的不可侵犯，又要有效地防止自力行为的失控。

有学者指出，公私法的二元结构在当代受到很大冲击，尤其市场经济的发展促使一个与之平列的法律门类即社会经济法的产生，传统的严格的公私法的划分已不能包容或解释现代某些法律的归属。 5．关于当代中国社会主义法的价值取向 大致有如下几种观点：

（1）应以效益为基本价值取向，辅之以公正或正义，这是市场经济的必然要求，正义虽然是一种传统的基本价值，但有其明显的局限性。当公平与效率二者冲突时，居于价值目标更高地位的效率使公平退居次要地位，甚至有一定牺牲。

（2）公平与效率何者优先应视具体情况而定。一般而言，交换领域更多强调效率，分配领域更为注重公平。

（3）公平和效率本身不存在优劣、先后的问题。在市场经济条件下，权力和责任的配置以效率为其主要价值取向，即使权力和责任资源流向能产生最大效益的地区；而权利和义务的分配则取公平，即使公民和企业平等地获得权利和义务。公平和效率是一种利益比较的结果，并非截然对立互不相容，追求或放弃公平并非必然造成或高或低的效率状态，追求或不追求效率也并非必然导致不公平或公平的结果。

（4）公平包括程序公平和结果公平。当结果公平与效率发生冲突时应强调效率优先{而当程序公平与效率发生冲突时则应强调公平优先。 三、当代西方法理学发展趋势及我国法理学研究展望

1．当代西方法理学的基本特点和趋势

西方法理学流派众多。二战后，自然法学复兴。新自然法学，新分析实证主义法学、社会法学大体呈现三足鼎立之势。而每个流派中又各有多个分支。这三大流派分别采用不同的研究方法，强调了法的不同方面。也出现了各派相互借鉴、相互靠拢、相互沟通的趋势。五十年代以来，有学者提出了综合法学，主张对法作出全面的研究，寻求对法律现象的新的整体理解，这种主张并未被全面接受，“分派”和“合流”的趋势都将持续下去。

七十年代以来，兴起了一些新的学派，主要有致力于对传统法学进行批判和反思的批判法学，作为新兴边缘学科的经济分析法学，这两派尤其后者给西方法理学注入了新的活力。

当代西方法理学广泛运用其他学科的研究方法和成果来丰富自身，如除了传统的哲学方法、伦理学方法、政治学方法以外，还大量运用了逻辑方法，语言分析方法、社会学方法、经济学方法、人类学方法、符号学方法等，这些方法开阔了法理学研究的视野，并形成了不少相应的边缘学科，西方学者从不同角度对法律现象进行的解释各有其局限性，但其中也有一定的合理成分。

前苏联法学理论的发展和其经验、教训，对我国法理学的发展有许多值得借鉴之处。苏东剧变以后，独联体和其他东欧国家的法理学研究急剧转变方向。其基调是抛弃了马克思主义的指导，抛弃、否定马克思主义关于法的一般原理，全盘否定原苏联七十年法制建设的成就。对其转变过程中提出的理论命题和动向，应予充分注意、跟踪研究。 2．我国法理学研究的展望

我国法理学的发展方向，总的说应坚持以下几点：

要继续坚持马克思主义基本原理、特别是有中国特色社会主义理论的指导，同时要防止对原理作僵化、教条化的理解，而是要创造性地以基本原理为指导来分析法理学问题；要更加紧密地联系有中国特色社会主义的伟大实践，回答实践中所提出的关于法的一般理论问题，要加强与部门法的联系，积极吸收、消化各部门法的研究成果，概括部门法中的一般理论问题，在法理学层次上给予深刻的分析；要更积极地吸收国外法理学研究的成果，对我国传统的法律文化，要在马克思主义的指导下作创造性的研究，使其实现现代化的转换。中国目前正处于多种法律文化的冲突、交汇过程中，这对形成、综合一种全新的、有中国特色的社会主义法律文化是难得的机遇。 重要的研究领域大致有：

法哲学，这一领域要在已有基础上进一步深入，要结合社会主义市场经济和民主政治建设的实践，贯通古今中外、马克思主义与非马克思主义等多种法律文化，对法的本质、概念、价值、功能等作更深入的研究，力图形成立足于当代中国实践的有中国特色的法哲学理论。

法社会学，这一研究在我国刚刚起步，它着重于对法与其他社会现象之间关系的社会实证分析，分析法与社会控制、社会分层、社会变迁、社会结构、社会冲突、社会文化等的关系，分析法的社会效果、影响法的创制和实施的诸社会因素等，这一研究有着很好的发展前景。 实证法理论研究，它着重结合各部门法的成果，对诸如法的创制、法的实施、法的体系、法律规范、法律解释、法律关系、法律责任、法律监督等问题作出更全面、准确、深入、及时的理论分析，这方面的研究迫切需要加强。

法的经济学分析，这是一种边缘交叉研究，对法律现象从经济学的角度进行分析，是社会主义市场经济对法律发展提出的要求，可以联系各部门法尤其是民法学、经济法学加强这一新领域的研究工作。 可供选择的重大基础研究、边缘交叉学科研究课题； （1）有中国特色社会主义理论与法理学的发展； （2）法的概念和本质的理论研究； （3）法的形成和运作的理论研究； （4）法与利益、法的价值理论研究； （5）社会主义法治理论研究； （6）当代中国法的创制的理论研究； （7）社会主义市场经济法律体系研究； （8）法的实施、实现的理论研究； （9）法律解释理论研究； （10）法律关系理论研究； （11）法律责任理论研究； （12）法律文化研究；

（13）法学、法理学方研究； （14）中国法制发展战略研究；

（15）中国法律发展的社会学分析； （16）中国法律发展的经济学分析； （17）当代理论研究。

中国法理学的现状与前瞻

2005-9-29 0:0 来源：法律教育网 一、 中国法理学的现状

我觉得，中国法理学的基本现状是见识多元与知识整合的矛盾并存。所谓见识多元是指当代中国法理学明显地出现了流派化的倾向，虽然，要真正形成蔚为大观的法学流派也许还要更长的时日，但注重价值设定的价值法学、青睐社会实证的社会学法学、倾向规范分析的规范法学、关注法律效益的利益法学、寻求综合分析的综合法学以及长于史料考证的史料法学等在中国不同法学家的研究中业已出现了明显的分化。可以预料，随着中国法制建设的进一步发展及其对法学提出的更高层次的要求，也随着中国法学家的进一步努力，法学流派在中国的出现并不像一些法学家叙说的那样悲观，见识多元化的中国法理学合乎逻辑地预示着其朝流派化的走向。从根本上讲，此种流派化走向，既取决于中国社会向法治化艰难拓进中的必然要求，也取决于法理学学术发展的“自然”规律。所谓知识整合，则既指法理流派化方向发展时的必要的集大成过程，也指法理学发展到一定阶段的一种必然结果，还指法学教育发展中法理学的教材建设。具体说来，法理学的知识整合来自如下几方面的需要：即在中国独特的历史文化条件下从事法制建设时进行社会动员的要求；发展中国法学教育、培养符合法治社会需要的法律职业者的要求以及法学自身进一步升华的要求。然而，法学的见识多元与知识整合明显地面临着两难境遇，即见识多元民间化与知识整合官方化、见识多元的自治性与知识整合的霸权性、见识多元的明道性与知识整合的事功性、知识整合的无序化与这种整合自身的见识化等现象的矛盾对立。这就需要建立一种新的法理学整合机制，那么，这种法理学的整合机制应是什么？一言以蔽之，这种机制应当是有利于法学家们充分商谈的、打破了官方垄断的、民间化的法理学学术。 二、 中国法理学发展的重点

关于中国法理学发展的重点，首先应当拒绝那种人为的、行政化的安排，即究竟法理学在未来发展的重点应是什么，应是由每个研究者根据自己研究的情况及兴趣来确定的。因此，一次学术讨论会或一份名刊物不可能也不应当对法理学研究在未来的重点是什么给个硬性的答案。何况既然多元的、流派化的发展是我国法学发展的基本走向，就更不应当人为地过分强调它，否则，必然导致的是对研究者的命题作文，从而把言说者的意志强加给研究者。当然，这也不是说我反对法理学有发展重点的提法，但必须明确的是，所谓法理学发展的重点，当是每位研究者自主地根据其研究偏好而确定的。正是在这个意义上，我认为中国法理学发展的重点在于从注重以价值呼唤为主导的法理学向注重以对规范的逻辑实证为主的法理学发展。相应地，中国未来法理学的发展重点，应是对法的规范的逻辑实证研究。自 1980年代以来，中国社会所面临的改革开放仍使其处于一种“亘古未有之大变局”之中，这使得一种不同于中国固有价值观的新价值观在这里格外必要，因此，价值呼唤就成了法学研究的主题。然而，经过法学家20余年的不懈努力，他们对全新法律价值的呼唤已逐渐为全民所重视。虽然，在未来的时日里，对法律价值的呼唤仍然是我国法学家非常艰巨的使命，但我国追赶式的社会现代化之路，不可能使法制变革与社会价值相同步，这就不可避免地要求我们更加现实地解决一些更为迫切的问题，当代中国立法的快速发展已经在相当程度上表明了此。但不无遗憾的是，我国法学家对法律的规范分析还停留在相当浅薄的层次上，甚至可以说，规范分析的基本技术还未被我们所掌握，这就使得法理学对立法的支持明显地受到局限。应当说，在诸多法学的流派中，能够直接地支持法治的就是规范法学，倘若缺乏对规范法学的深入研究，则法治就丧失了基本的学理支持，更遑论法治的完善以及法学家对相关法治价值、法律在社会构造中的作用等问题的深入探究。据此，我预测，规范法学将会在中国法学的未来时日中，有个较大的发展，并成为中国法学发展的重点。 三、 中国法理学发展中的“法律文化下移”

与前一问题相关的是，在中国法理学发展中法学家面临着两重使命，既要重点攻关、发展法学，又要风化社会、变革。这是因为中国法制在规范层面上的发展明显地与其全体国民的价值结构不同步所致。

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可以说，在目下的中国，秉持现代法治理想者仍然为社会的精英，因此，法学家与社会民众间还相当地隔膜，法学家的学理见解能否转化成社会民众的普遍需求，便既是一个富有时代需要性和挑战性的课题，也是一个衡量法学家的学理见解能否走出象牙塔、直接作用于法制建设的基本标志。法学家的学理见解向广大的社会民众推广的过程，借用古人的话，便是一个“文化下移”的过程。众所周知，在人类文明的发展过程中，精英文化向民间的的推广，往往使得黑暗的“万古长夜”突显出浓浓烈焰，从而黎明得以蓬勃而出，文明得以升腾和发展。在中国文明的发展中，以孔子为典型代表的教育家们把向来由官方控制的知识教育成功地引导到民间，从而把中华文明的发展推向了全新的境地；而在西方，以柏拉图为典型代表的“学园派”思想家们，也正是以精英文化的民间化为特征的，并因此开引了辉煌灿烂的希罗文明。其他诸如印度的乔达摩·悉达多、犹太的耶稣等等，都因将某种精英文化成功地下移到民间，从而为其文明辉煌于世作出了无与伦比的贡献。今天中国的法制建设，就强烈呼唤着现代法律思想和理想借用某种方便的方式，下移向民间。这是因为，虽然固有中国文化因为“科举制”的推行而具有明显的平民化特征，但与这种文化相对峙的法治文化在中国目前只具有精英性。那么，这种精英性的法律文化在一个法治后发达国家的民间化是否意味着法学脱离了其见识性和创造性的本业呢？我以为，把高深的法律学理通过浅显的文字交待给广大民众，并不比进行艰深的学理发现更简单。据闻，日本法学家穗积陈重先生的《法窗夜话》，只是一部通俗性的小册子，但其在整个日本法制现代化进程中，曾深刻启迪了国民的法律心智；其实际作用未必比他大部头的《法律进化论》小。反观目前我国的法学界，这种以通俗为宗旨的“法律文化下移”工作还做得相当有限，其中原因则不乏法学家把此类工作当作“小儿科”所带来的心理影响。可见，如果我国法学家想象自然科学家那样，不但要进行艰深的研究，而且要写出足以启迪众生并导致“法律文化下移”的“法普”著作，就必须克服那种轻视通俗性法律著作的心理和行为。只有这样，才能事半功倍地促进现代法律精神及法学家自身的学术研究成果深入民间，影响官方。显然，这无论对法学家而言，还是对法理学而言，都应当是一项创造性的工作，而不是什么“小儿科”。

四、 中国法理学发展的根本在培养新一代法学家

我们所面临的一切事业，端赖于人才的培养。法理学的发展，更为强烈地呼唤精英性法律人才的培养。这是因为：目前在我国挑大梁的法理学者们，大都出生于50-60年代、成长于60-70年代。由于众所周知的原因，他们虽然刻苦努力，但知识结构的先天不足和法学熏陶的明显局限，已严重地制约了他们在法理学方面的创造力，兼之他们所面对的前所未有的生活压力以及社会对他们的格外垂注，更妨碍着其创造力的进一步发挥。可以说，这一代学者的法理学创造已大体定型，因而也大体上“到此为止”。此种情形，使培养新一代法学家的现实需要已昭然。由于法科业已成为当代中国的“显学”和热门，近年来升入法律院系的学生素质明显提高，在全国许多知名高校，所谓“文科状元”每每进入法律系深造。这种情形，为我们培养新一代法理学人才提供了千载难逢的机会；更加之高等教育的改革，使我们有可能选择一种能使法理学人才脱颖而出的教育机制。对这一代法理学者而言，他们不能仅仅将法理学发展的希望寄托在下一代身上，而且应扎扎实实地为培养新一代法理学人才做出无愧于时代的贡献，要积极学会做伯乐的工作，要避免“千里马常有、而伯乐不常有”对法理学新人成长的挚肘，更要杜绝 “倚老卖老”地对法理学人才的扼杀。“长江后浪推前浪、世上新人胜旧人”，这对我国法理学的发展而言，照例是至理名言。

〖舒国滢：法理学学科的缘起和它在当代面临的问题〗

作者：律典通网络中心 时间：2005-12-1 12:35:24 阅读：（510）来源：北大法律信息网

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对于一个受过法理学训练的人们而言，汉译“法理学”一词源自日语，确切地说，来源于日本法学家穗积陈重对德文Rechts- philosophie一词的

创造性翻译（2），这可能是一个常识性的问题。但我的问题是：到底是什么因素促使法理学最终与其他人文社会科学分离而成为一个的学科？以及当代法理学到底面临什么样的时代问题？这样有关一个学科产生和发展之时间背景的分析，或许能够对法理学的行进路向寻求一个间接的思考方式。 一

学者们通常把法理学（或法哲学）的起源，追溯至遥远的古代——古希腊—罗马、印度、中国的哲学、伦理学或政治思想。这是一种法理学之本体论追问模式，其相习已久，成为定式。

不过，笔者以为，法理学的思想渊源和法理学作为一个学科所产生的思想和时间背景，还是应当作一个适当的区分。不可否认，在人类思想发展的历史长河中，许多伟大的思想家、哲学家或其他人文学者都曾提出过影响几百年或千年的法理学思想。17~18世纪古典自然法学派的崛起，甚至达到了西方法律思想发展史上的一次高峰，但还不能说这一时期法理学（法哲学）作为一个学科已经形成。一个学科的存在，须具备以下条件或因素：（1）以本学科名称开设专门的课程；（2）标志本学科存在的权威教科书的出版；（3）确立本学科地位的学术人物的产生。 的确，作为法理学代名词的“法哲学”（philosophia iuris, Rechtsphilosophie）一语很早就出现在学者们的著作之中，例如，古罗马政治家和思想家西塞罗（M. T. Cicero）在《论法律》中曾提到“法律学科来自深奥的哲学”（Ex intima philosophia haurienda juris disciplina）（3）。一些学者或哲学家也曾写过论述法哲学问题的论著，如肖比尤斯（F.J.Chopius）于1650年著《论法的实在哲学》（De vera philosophia juris），哲学家莱布尼茨1667年著《法学论辩教学新方法》（Nova methodus discendaeque jurisprudentiae），康德1797年出版《法的形而上学原理》（Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre），费希特1796年出版《自然法基础》（Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre）。但是，这些著作都不能被视为一门学科（即法哲学）诞生的标志。在德国，历史法学派奠基人古斯塔夫•；胡果（Gustav Hugo，17年~1844年）最早开设“实在法哲学”的大学课程，1798年他将讲稿整理出版，取名为《作为实在法，特别是私法哲学的自然法教程》（Lehrbuch des Naturrchts, als einer Philosophie des positiven Rechts, besonders des Privatrechts）。这可以看作法哲学（法理学）确立学科地位的一个重要开端。与此同时，黑格尔在柏林大学设“法哲学”讲座，并于1821年出版此讲演稿——《法哲学原理》（Grundlinien der Philosophie des Rechts）。此后，法哲学作为一门课程被各大学广泛接受。但在德国，至今仍有相当多的学者受黑格尔思想的影响，将法理学（法哲学）归属于哲学的一个部门，而并不视之为法学的分支学科（4）。

法理学真正成为的学科，还是19世纪的人文—社会精神影响的结果。众所周知，17世纪以来，自然科学的发展和机器生产深深地改变了人类的社会结构，使人类对自己在关于自然环境方面的能力有了一种新的概念。针对思想、政治、经济中的传统体系，在哲学上和政治上出现了深沉的反抗，引起了对向来看成是颠扑不破的许多信念和制度的攻击（5）。故此，19世纪，以法国的奥古斯特•；孔德（A. Comte，1798年~1857年）为代表的近代科学实证主义得以产生，而该思潮按照物理学的模式所倡导的“通过观察、比较、实验、分析的归类过程进行科学研究”的风气，对人文社会科学有着强大的冲击力。在政治法律研究领域，一个最重大的事件，就是流行千年之久的“自然法哲学”受到排斥，逐渐趋于衰落。代之而起的，是所谓“法律实证主义”（legal positivism），它强调要以后验的（a posterriori）方法取代先验的（a priori）方法，像物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。虽然英国的功利主义哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham，1748年~1832年）于1782年在撰写的《法理学限定的界限》（The Limits of Jurisprudence Defined）最早表述

了这一分析原则，但该书手稿直到1945年才被发现和出版（6）。故此，至少在英美学界，真正对法理学学科的产生影响的，是1832年约翰•；奥斯丁的《法理学范围之限定》（The Province of Jurisprudence Determined）一书的出版（7）。奥斯丁在著作中强调：法理学只应研究“事实上是什么样的法律”（即“实在法”），而不是“应当是什么样的法律”（即理想法或“正义法”），力图将道德、功利、伦理和正义的模糊观念排除于法理学的领域以外，创立一个逻辑自足的法律概念体系。基于此点，后世许多法学家称奥斯丁为“分析法理学之父”（8）。也有人干脆把英美的法理学称为“奥斯丁法理学”。应当承认，正是奥斯丁著作的影响及其追随者们——如阿莫斯（Amos）、马克伯（Markby）、霍兰德（Holland）、萨尔蒙德（Salmond）等人的努力的贡南，法理学最终作为一门学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在（9）。

纵观法理学的产生和发展，还有一个令人注目的现象，即众多法理学派别的兴起。在19世纪早期，除了分析法学派外，占统治地位的，还有哲理法学派和历史法学派。哲理法学派以德国古典唯心主义哲学家们（主要是康德、黑格尔、费希特）的法哲学思想为代表。历史法学派以德国法学家（萨维尼、普赫塔等）为主体，也包括英国的梅因（Maine）和日本的穗积陈重等人，以强调“历史实证”而自成体系。19世纪后期，社会学法学派、新康德主义法学派、新黑格尔主义法学派和新托马斯主义法学派开始逐渐形成。

进入20世纪，带着过去数个世纪日益成熟的方，法学诸流派都在各自的研究方向上进行了理论形态的深化和更新努力。一时间，大大小小的学派蜂起，呈现出多足鼎立的法学格局。然而从总体上看，它们的理论和方法不过是上一个世纪或更早一些时期的理论或方法在同一时空的再现。无论是新自然法学，还是纯粹法学、新分析法学、自由法学、社会学法学、现实主义法学、存在主义法学、现象学法学，都可以在传统的理论或方法中找到它们存在的根基。所不同的是，20世纪的法动，像其他人文社会科运一样，表现出更大的开放性和灵活性，相互之间的分化与融合更为迅速。二战以后，法学总格局仍然属于“三分天下”——新自然法学、新分析法学和社会学法学三大派鼎立。50年代以来的几次法学论战（如“哈特—富勒论战”、“哈特—德沃金论战”），推动了西方法理学的发展。60—70年代，比利时法学家佩雷尔曼的“修辞法学”，德国卢曼的法社会学理论、美国罗尔斯的“正义论”、诺齐克的新自由主义法学、德沃金的权利法学、波斯纳经济分析法学等等，曾有较大影响。80年代以后，批判法学和女权主义法动又各领风骚，形成强劲气势（10）。 二

时值世纪的交替，法理学在历经本世纪的百年的演进之后，已经走向新的发展之路。从时代的世界背景看，法理学的发展所面临的知识环境已不同于以前：

首先，我们当下所处的是一个“科际整合”（inter-disciplinary integration）的时代，学科之间的渗透与合作成为科学发展的一个总趋势。因此，法理学在与其他人文社会科学相互合作的过程中又不可避免地遭受到相邻学科的入侵，学科之间的边际界限变得有些糊糊，这就给法理学造成困境——难以确定纯粹属于本学科研究对象和范围的界限（11）。或者说，传统上专属法理学研究的问题（如“法律是什么？”），可能会成为一个哲学、社会学或人类学探讨的问题；而一个其他人文社会科学的问题（如“进步与代价”）或部门法学的问题（如“犯罪与刑罚”）也可能会纳入法理学研究的视野。以问题为中心来选择研究的方法和理论的姿态已是学科发展的一个方向，加强学科与学科之间和本学科内部的交流显得愈加重要，不同法理学流派和学说之间的渗透、吸收成为必然。法理学家们也已感受到：单靠某一学派的方法和观点，不可能完成法理学所应完成的任务。当今的法理学所需要的就是把分析法学（关于法律的概念、渊源、形式、效力的解释）、社会学法学（关于社会和文化事实的社会学解释）以及自然法理论

中的价值（如自由、平等、安全、人类幸福等）分析统一起来，建立一门联合诸法学流派的“综合法理学”（12）。

其次，20世纪末似乎又是一个“没有根据的时期”。这个时期的人文社会科学领域一直在进行着理性与非理性、基础主义与反基础主义、理性建构与理论解构、现代性与后现代主义的论争。在法学领域，一方面，启蒙时代所倡导的法学世界观占据统治地位；另一方面，普遍主义的法治观和法治秩序本身却出现了深刻的正统性危机，传统的法律和权利哲学基础出现动摇，多元、界限、动态、混沌、怀疑和批判的思潮广为流行，地方性知识、特殊性问题和非正式的规范受到重视（13）。法理学的经典理论体系受到前所未有的挑战，它必须能够在接受理论挑战的同时突破传统的法律思维和知识定式，为正在动摇的理论问题，如法治的现代性，法治的理性原则等等，提出足够合理的论证。

再次，随着冷战的结束和苏联、东欧剧变，交织着意识形态（主要是社会主义与资本主义）冲突的国家—民族文化冲突也日益凸显。这就为具有不同文化—意识形态背景的学者之间的交流带来障碍，例如，马克思主义者很难与那些反马克思主义者（如自由主义者）达成共识。就法理学而言，它在发展过程中必然遭受到这种文化—意识形态冲突的影响，这不仅表现为东西方法律文化、价值和理论的冲突，而且即使是在西方世界内部和英美之间法理学/法哲学学术传统的差异，也不会很快消失。故此，不同国家—民族法理学家之间要寻找到沟通和对话的渠道，须取决于国际间社会政治、经济、文化诸因素的互动和良性循环。

此外，审视法理学所面临的时代问题，还必须认识法理学学科的独特性质，必须考察法理学与相关的法学分支学科的关系，从而在法学体系中给法理学以准确的定位。

在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学（尤其是法哲学）也属于研究人类精神的学问（人文科学）之一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）是存在较大区别的。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科，其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，从而对各种应用法学给予理论上的指导。法理学是沟通法学诸学科的桥梁，在很大程度上影响整个法学发展的水平。法理学研究的不发达，必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此，强化法理学的基础地位，深化法理学的研究，对于建立一国法学体系是至关重要的。

法理学与法学其他学科的结合，反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响。法理学是一门开放性的学问，这不仅是指它的对外的开放（即法理学与整个人文科学、社会科学和自然科学的结合），而且也指它对内的开放，即在法学体系之内与其他法学学科的结合，不断从其他学科中获取理论和方法上的资源，以丰富和完善法理学自身的理论。例如，法律制度史的研究，国内部门法学（民法学、刑法学、学等）的研究，在某些方面有各自学科的优势和特点，它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察，是法理学所不可替代的。而且它们从各自学科出发对法的本质和现象问题所作的结论，对于法理学亦具有重要的参考价值。因此，法理学若不与法律史、国内部门法学结合，很可能会陷入空泛和游说无根的窘境，也不能起到前导学科的作用，不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而，法理学与法学其他学科的结合，决不意味着法理学可以完全照抄、照搬法律史学、国内部门法学的理论，将别的学科的东西据为己有。否则，也就失去了法理学自身的特色。

在中国，当代法理学面临的问题既具有普遍性，也具有其特殊性，例如，法理学研究的学术环境的培养和保护，法理学学术传统的重建，中

国的现实对法学家们所提出的时代课题，法理学与应用法学的结合，法理学方法的变革，法治进程中的知识转变，法理学研究的国际化、规范化与本土化，等等（14）。

因此，中国当代的法理学，应当是以马克思主义法学原理为指导，吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法制建设实践相结合的法理学。显然，它的理论资源包括：（1）古今中外优秀进步的法律文化、法学思想；（2）马克思主义法学基本原理；（3）中国社会主义民主与法制建设的实践经验。具有中国特色的马克思主义法理学体系的建立，就在于这三个方面的理论资源的健康互动。具体而言，中国的法理学，必须走马克思主义法学基本原理与中国当代的社会主义民主与法制建设实践相结合的道路，即从中国的实际出发，着眼于中国的民主与法制建设的实践，不断丰富和发展马克思主义法学，提出一整套适应中国国情而关注人类生存和发展的一般法律问题的独创理论体系。如果说具有中国特色的马克思主义法理学，与同时代的西方法理学（包括其他国家的马克思主义法理学）有什么不同的话，那么中国的实际（实践）及其经验就是其最有生命力的、雄厚的理论资源，也是这种区别形成的标志。可见，同民主与法制建设实践的结合，是建立具有中国特色的马克思主义法理学最为重要的步骤（15）。

我们这个时代为什么需要法学方？

作者：舒国滢 文章来源：新浪博客 点击数：717 更新时间：2011-6-9

王军：舒国滢教授是我国法理学的著名教授，他曾留学德国，是我国为数不多的可以阅读德文原著的教授之一。

今天是法律方的第二场讲座。第一场是的张志铭教授讲的。我们初步计划目前大概有至少六场不同题目的讲座，下个学期开始我们会给法律硕士开法律方的课，到那个时候如果大家有兴趣可以去旁听。

让我们用热烈的掌声欢迎舒国滢教授。

舒国滢：谢谢王军教授，王军老师与我原来是大学研究生上下铺的同学（笑），他邀请我到经贸大学来做讲座，我是义不容辞的。

今天我要讲的主题是“我们这个时代为什么需要法学方”。大家知道，最近几年，法学方有一些成果相继出版，逐渐成为一个显学。它在大学的法科教育里法学方也逐渐的受到重视。中国法学硕士课程中将越来越凸显法学方的重要性。 我讲三个问题：

一、何谓“法学方”？ 二、重新认识法学

三、我们的时代为什么需要法学方

第一我想谈一下法学方到底怎么理解。过去的教科书或者是一些著作中经常会谈到这样几个概念，比如说法学方、法学研究的方法、法律方，可以说是众多纷纭，每个人的理解不一样。我要讲的一个主题既然是方，应该做一个基本的界定，当然这也有其他学者的立场支持。

从狭义上来讲，法学方法主要指法律适用的方法。这是比较狭窄的。它是研究法官在适用法律中的技术、方法的理论。德国民法大家拉伦茨在《法学方》中比较明确或者比较早地提出法学方的概念。从拉伦茨的法学方的角度看，他的法学方就不同于我们在法学教科书上谈到的所谓法学研究的方法。

我们法理学上经常谈的方法研究的方法，有哲学的方法、社会调查的方法、历史的方法、分析的方法。这些方法强调的是研究法学所使用的手段或者研究的路径，和我们这里谈到的法学方不是一个概念。 狭义的法学方是一个很特定含义的概念。大家马上提出一个问题，为什么不称之为“法律方”呢？现在有人提出这样一个概念。为了避免把法学方和法律研究的方法混淆，最好把这门学科称为法律方，是专门研究法律的方法。其实，这个概念在德国也是有两种称谓，刚才讲到的拉伦茨的提法，

现在德国还有不同的观点，我个人认为还是用法学方。这有两个问题：第一这个学科到底研究什么？这是很关键的，它的名称并不是很重要的，这是要澄清的问题；第二个问题：什么是法学？为什么不用法律方而用法学方？关键在于是如何去认识法学。拉伦茨的法学方所讨论的问题，你们可以从他这一《法学方》一书所讨论的几个问题可以看到，它研究的问题是相对确定的。比如他谈到法学方研究什么？我们从第三章看一看，法条、案件事实的形成及其法律判断，法律的解释，法官的续造（法官在他解释和对案件的审判过程中可以创造性的弥补法律的漏洞，在这个过程中特别是当法律相对空白的情况下，他可以创造性的创造法律的原则和规则，有一套理论支持他），最后他谈到法学的概念及体系的形成。

实际上，在法学里面还有很多和这个学科必须去关注和研究的，比如说法的渊源的理论、法律的发现和获取，我们只能研究得到法，这不是一个简单的像教科书上讲到的有现成答案的问题。从这里可以看到，法学方关注的是法律适用中的难题，这些难题其实和这个国家的最重要的制度、法律制度是息息相关的，如果这些问题解决不了，最后国家即使有立法上的完备体系，也不可能实现法治。所以在技术的层面上，法学方为一个国家的法治做最后的守护性的工作，其实它是很重要的。

我们从方角度来看法律的适用。我们把法律规范当做一个前提适用到个案之中，首先如何得到和推论法律后果的前提，这是法学方讨论的最主要的问题（后面我们用一些案例可以看到这一点），我们探讨的重点就是要去寻找在法的适用过程中的推论的前提是什么？这个问题，从最终极上讲，是法哲学问题，从技术上讲是法的操作问题。还有，前提是否正确？哪些理论可以用来证立你所得到的前提？如何提出理由来证立法律问题的答案？

我经常对我的学生讲，在上述问题中最关键的问题是什么？最核心的问题是什么？所有的法学家、律师、法官头脑里萦绕的问题是什么？或者说他们一直想解决的问题是什么？这就是：规范与事实的问题。规范与事实之间的矛盾或者它们之间的不对应性始终是我们的法学家、我们的律师、我们的法官去思考和讨论的问题。所以一个水平高的法官、律师一定是要在这样一个问题维度上做出非常精深的思考。 从事实到规范、从规范到事实，这是问题的核心。当一个案件发生之后，我们要去寻找这个案件最切近的法条或者是规范。我们会面对什么样的问题呢？大家可能在学习法学的过程中会遇到一些问题，比如：当下的个案是有法律条文可以适用的，但是这种适用需要进行解释，不经解释就不可能使案件与规范之间发生联系。解释是案件的事实与法律之间联系的一个中介。我们在适用法律的过程其实也是在进行解释。在解释什么？在解释规范，在解释事实。比如说我们为什么会把一个杀人这样一个案件会适用在中华人民共和国刑法的第232条第1款、第2款？是因为杀人案件符合该法条规定的事实构件，能够通过解释来达成涵摄。我们把这个法律适用的过程称之为“司法的三段论”（也有人称“法学的三段论法”），举个例子，凡汽车驾驶员闯红灯应处人民币200元，这是一个规范或者是法条。甲驾驶汽车闯红灯，这是一个案件事实，我们称之为一个小前提，大家可以看到结论很清楚：甲应该处200元人民币的罚款。这个过程其实就是形式逻辑中的演绎推理过程，即三段论的演绎推理过程（大前提、小前提和结论）。司法的过程在成文法过程大体上是采取这样一种推理模式的，我们叫它司法的演绎推理的模式，或者叫三段论的推理的模式。它可以简化为这样的图式：

T→R（当具备T的要件时，即适用R的法律后果） S=T（特定的案件事实符合T的要件）

S→R（特定案件事实S适用T得到法律后果R）

T推出R，如果S=T，就可以由S推出R，T是大前提，S是小前提，R是一个结论。这是我们在研究司法上解决事实与规范问题的时候大体采取的推理和适用模式。无论它多么复杂，但大体上可以采取三段论的模式。

在这个过程中有一个概念，什么是涵摄？其实三段论里的推理也是一个把事实涵摄在规范构件之下的过程。在这个意义上，三段论的演绎对事实的认定被称之为涵摄，即把具体的案件事实至于法律规范的构件下，得出一定的法的后果的推论过程。

涵摄是一个逻辑概念，它实际上是把形式逻辑上的一种涵摄逻辑关系用在了案件事实与规范的关系之问题的分析。实际上在逻辑上非常讲强调概念之间的涵摄关系，或者逻辑大前提与小前提有涵摄关系。比如说，“人”是一个种概念，那么所有的人，男人、女人、大人、小孩均为“人”这个概念的属概念，这是很清楚的。无论什么人，是男的女的，有缺陷的人，身体健全的人都可以涵摄在人的概念下，这是逻辑上的涵摄关系。实际上，法的适用过程借用了这个概念来概括，被称为涵摄过程。但是，案件事实和法律规范之间到底有什么涵摄关系？这是值得考虑的。现在我们要回到问题本身，三段论的推理涵摄在法律适用中是有局限性的或者存在一些问题的。这些问题就是不符合或者不完全符合形式逻辑的那种涵摄或者演绎的严格条件。那些严格条件是完全符合数学上的公理推导的。法学的适用很难达到这种要求。 我们首先来看一看第一个问题：逻辑上的涵摄必须是同一条件的一种推导关系，现在看一看案件和规范之间是否具有这种逻辑关系呢？很难说有这样严格条件的逻辑关系。因为什么？因为案件的事实是已经发生了的实际情形的陈述，它一定表现为描述性语句。比如说昨天发生的刑事案件，实际已经发生了这个情形，这个事情采取直接陈述的方式加以说明，我们对此只做真或假的判断和认定。而规范是命令，大家知道，这是一种应然的要求。比如说父母应当抚养自己的子女，子女应当赡养自己的父母，从规范角度这都是一种应然的命令、要求。规范和事实在逻辑上是分别用不同的陈述来表达的。规范用的是命令句，应该做什么，不应该做什么，或者可以做什么。而事实是通过陈述句来表达的，比如说张三杀了李四，这是一个陈述，不做任何的应然判断，它的好坏善恶，陈述本身没有告诉你。一个陈述句怎么样涵摄在命令句之下呢？或者说，案件事实怎么能够涵摄在规范这样一种应然命令的条件之下？这在逻辑上说得通吗？ 即使事实与规范之间有逻辑上的涵摄关系，还有第二个问题。我们说案件事实所表现出来的构成条件是符合规范所表达的构成条件的，比如说张三杀了李四，情节严重，所以符合刑法所规定的故意杀人的情节严重的条款。但有一个问题：这种推导关系类似于男人、女人、大人、小孩这样的属概念和“人”这样一个种概念之间的涵摄关系吗？这不是那么很清楚的。也就是案件事实的推论的条件是否完全符合规范的条件不像逻辑上讲到的那么清楚，说它们之间有一个涵摄或者推导的逻辑关系。如果从方的角度来说，虽然可以把法的适用看作一种演绎或者我们叫三段论，这只是一个勉强的或者说是一个借用的说法。我们可能去描述法官在适用过程中怎么去保证它的适用过程的正确性或者它的结论的正当性、确定性、安定性，达到人们的可接受性这些标准，你总要给法官的推理过程予以理论上的论证，不能说法官的推理是纯粹的主观任意，不是说他们想干什么干什么，不能把司法仅仅看作是法官的任性。我们不能这样看问题。所以我们借用司法三段论来描述法的适用过程，大体上也是要说明这样一个问题：在法律的适用过程中，法官必定要遵守一定的条件和规则使适用达到法治所要求的那种条件、那种后果，也就是法律要得到统一的适用，法律的适用要具有确定性，否则这个国家即使有所谓完善的法律，有像《德国民法典》那样像数学一样精致的法典，如果适用过程存在任意的话，这个国家就没有法治！我们强调司法三段论，正是从这个角度来认识的。

司法三段论并不是像表面那样简单，它是严谨的、精致的、艰难的法律思维过程，在大多数情况下，我们不能直接根据法律对案件事实进行涵摄，法官所面临的更多是疑难案件，疑难案件、而不是清晰案件和简单案件是法官适用法律中的常态。既然如此，如果我们在理论和技术层面不给予支持，法官的适用法律的过程很可能是一个任性的过程。

我们来看一个案件，基本事实是：1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”其后，李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。

宋福祥对妻子的自杀承担什么责任呢？一审经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审审理后维持原判决。

为什么做这样的判决？丈夫对妻子的死亡的确是负有一定的责任，但马上碰到的一个问题，他承担的责任是什么？是没有尽到相互扶助的责任还是刑事责任？这个问题成为关键。的论证的理由是否成立呢？

可以说，宋福祥案件是一个疑难案件。事实与规范问题中，我们所面临的大量问题可能是没有法律规范、无法条可依、案件事实太特殊等等的问题。这样的案件层出不穷。即使我们有所谓的完善的法典，上述问题在历史上仍难以解决。疑难案件总是在不断发生的，哪一个国家都不能避免。这些案件发生之后，没有规范可以把这些案件的事实涵摄在其规定的事实构件之下。

我们以英美法和法的方法来进一步分析。我知道王军老师经常给你们讲案例，可能把美国的疑难案件经常拿来和你们讨论。那么，在英美法系国家，假如以前没有判例或者以前的判例不能适用于当下的案件，要怎样进行呢？这可能需要区别的技术来分析当下的个案与以前作为典型判例的案件间的事实的相同点和不同点。如果这个案件和援引这个判例在重要性事实上是一致的，就援引这个判例。假如在当下案件中发现的事实与以前判例之间有重大的区别，那就可以否定那个以前的判例在当下案件中的有效性。甚至说，这个案件出现之后，没有任何的判例可以适用，那就可能创制新的判例。在成文法国家，假如有些案件发生后根本没有法律或者法律没有规定，不同法律规范可能适用不同的原则。在刑法上，当法官遇到这种情形的时候，援引的原则是法无明文不为罪，应当严格遵守罪行法定原则。但是在民法上，法官不得因为法律有漏洞或者没有法律规定而拒绝裁判。《瑞士民法典》为法官找到了一个解脱的办法，有法律就依法律，没有法律可以依据习惯或者法理来作为法官适用的根据，我们把习惯和法理称之为“间接的法律渊源”，它们虽然不是法律但可以作为法官在无法可依的情况下，作为论证裁判的依据。这个意义上它们构成法源。

在宋福祥的案件中，法律确实没有规定，在某些情形下，发生自杀死亡或者遇害的后果应由不作为的行为人承担。法官采取了一种论证方式，找到了本案的基点。这个基点是以不作为方式故意杀人的构成犯罪。他认为宋福祥的行为构成不作为方式杀人。这是一个有争议的案件，如果你是宋福祥的辩护人，完全可以找到宋福祥无罪的理由：第一，刑法坚持的原则是罪行法定原则，法无明文不为罪。既然我们的法律中没有这样明确的规定，不作为可以构成故意杀人，那就不能以故意杀人罪论处。当然不作为可以构成其他的犯罪比如说渎职罪的条件，但是当一个人在那里自杀，我在这里看着不阻拦是否构成犯罪？这个可以作为争点提出来。第二即使宋福祥和他妻子在特定空间里发生的案件涉及到宋和其妻子之间的特殊义务关系，能否证成妻子的自杀与他的行为间有刑事法律关系？我们可以说，宋福祥没有尽到丈夫的扶养义务，但是否应对其妻子的自杀承担刑事责任？这是需要讨论的。

所以我刚才讲到了，你把案件事实和规范一一对应，这样的案件是很少的，大多数案件都需要加以论证：法官的裁判到底是否能够成立？这不仅仅援引法律上的规范即万事大吉，最关键的问题是什么？是论证。所以能够论证是很重要的。要论证这样几个问题：（1）你的前提和结论之间能否有一种可以支持的关系？比如宋福祥有罪，构成不作为，故意杀人，你是怎么推出来的，你的结论也就是你法官的裁判，根据什么推出来的？法官可能说根据232条，但法条里没有明确的讲不作为可以构成故意杀人的，如果有的话最多也是司法解释，那么司法解释在某种程度上能不能构成当下的案件的裁判的理由？这都需要论证。它需要有支持关系，前提和他的结论间要有相干性论证。我们有时候说你的结论和你举的法条没有相干性（我们后面谈的一些案件你会看到这一点）或者相干性很弱，就不能适用这些法条。（2）我们知道，规范本身或者说我们推论的前提本身还需要论证，也就是要达到前提的可接受性，如果论证的前提不可接受也有问题！什么情况下前提和法律本身是不可接受的？极端地讲，恶法就是不可接受的，我们在历史上可以看到有些国家的法律本身是需要判断的。所以自然法学家提出一个理论“恶法非法”。不过，如果我们接受这个学说也很麻烦。一方面，法律要有安定性和确定性，法治要统一；另一方面，我们可能又说，法律本身要有可接受性，这种论证可能要上升，要判断法律和规范本身是正当的还是不正当的、是可接受的还是不可接受的。这在理论争论上很可能是一个无解的问题。（3）结论本身也要有结论性？这同样是一个需要正当化证明的过程。

从方的角度看，一个好的论证，一个有效的好的论证必须是可接受的，条件是前提足以支持结论，前提与结论是相干的，前提是可接受的，结论也是可接受的。达到这样条件的裁判才符合一个国家对司法、对法律适用的要求。就是在这个意义上，我们有一种信念，这个信念就是司法或者法律的适用要尽可能实现三段论这种推理模式。即使我们要费很多周折要论证三段论的模式在什么条件下是可行的，但是我们还是相信这一点。从论证的角度来讲，论证的特点本质上是一种似真的论证，不是关于绝对真实的论证。有人说这个论证既不是演绎的也不是归纳的，有人说是合情的论证。我个人认为，在法律的适用中实际上是在三个维度里论证大前提，中西方法律思想史都把其作为三个维度来考量：天理、国法、人情。这三个维度的问题一直是在实践的论证中不可绕开的问题。从哲学的层面上可能要去讨论，一个国家的法律是否符合天理、人情，经过这样论证的前提才能达到可接受的标准。

论证是具有可辩驳性(defeasibility)的，有人说是可改写或者可证伪。这种论证的对象包括法律在内。法律的规范本身就具有这种属性，不是确定无疑的。法律本身具有一种可辩驳性、可论辩性、可变更性。水平高的法官、律师、法学家都可能更多地在讨论规范的可辩驳性问题。这正是为什么要有像我们这些教授专门研究法理学，法理学在某种程度上研究法律的证明和辩驳问题：有的是在理论层面，有的是在技术和实在法的层面上论证此类问题。法理学可能是更高的层面上，在哲学的层面去讨论问题。我甚至这样认为，疑难案件最根本的问题最后都是哲学问题，都要到法哲学的层面上去解决。在这种论证中，任何一种法律都不可能具有不证自明的、不言而喻的属性。那种形式逻辑的必然性前提，在法律上几乎很难找到的。有人说法律上有公理，法律强调正义，要保证平等和自由，这是否可以看作不证自明的公理？其实，这种所谓的“原理”都具有可论辩性的。法律是正义？什么法是正义？这些都要联系具体的情景和案件的，不能笼统的说法律就是正义的，或者法律就是要强调平等的。历史上有一个时代强调不平等才是正义，我们知道中国古代强调尊尊亲亲、宗理，强调“礼”，礼就是不平等的秩序。那个时候讲礼就是一种正义。十七、十八世纪讲到平等自由是正义。我们看到，法律的原则具有历史性，也就是具有一定的相对性，这说明了一个问题，法律规范本身不是说绝对无疑，绝对不能推翻的。话又说回来，正是在这种问题存在的情况下，又要让法官去实现正当化证明，让他去面临规范性的问题，这个时候法官的论证其实是一个很重的任务。我们说为什么法学始终要把规范和事实问题放在中心位置？因为如果法学不是研究这些问题，那么法治就难以实现。哪怕法律史，都应该去重视这样的问题（就像律学，我们国家很不重视律学，其实律学是需要研究的），应该把这个作为重点。制度建设，大的方面，包括司法制度的建构，看似在建筑规范问题，其实还要看到其中还包括大量现实的问题，一定要把实际、现实、事实当做一个规范制度考量的大问题。从事实的角度也可以看到，规范应该怎么样设立或不应当怎样设立。从方的角度来讲，这些问题就是法律的核心问题。

现在讲第二个大问题：重新认识法学。法学是什么？法学之“学”有很多的用法，法学是哲学、是科学还是技术？其实从古代讲，包括中国的律学，我都认为它是法学，因为它是解决法律实践问题的学问。从这个角度，要区分法学之内的法学和法学之外的法学：有一些人研究法学，但他们是哲学家，比如黑格尔和康德也研究法哲学。黑格尔写过《法哲学原理》，康德写过《法的形而上学原理》。1992年法兰克福学派的哲学家哈贝马斯也写过一本法哲学著作《事实与规范》。哲学家在研究法学，社会学家、经济学家也都可能研究法学，他们把法律当成一个很重要的问题来研究，但是我不把他们的研究称为法学之内的法学。法学家自己开创的法学传统，至少可以追溯到古罗马公元前三世纪开创的实践法学，这是法律家的法学。这个传统一直在法学的发展中保持着，直到现在也是这样。这个传统是其他的学问家难以插足的领域，导致其他人对此产生反感，说法律知识不叫知识，纯粹是一些“术”，中国古代把法律之学叫做刑名法术。实际上，如果没有这一套法学，我们现在使用的概念都无从谈起了，这是法律家们创造出来的，是法官、律师、教学教师们创造出来的，而不是哲学家、社会学家或者政治学家创造的。

法律之内的法学是由法律家创造的概念、术语、技术和方法构成的知识。简单来说，所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

其他的法学我们叫做法学之外的法学，即哲学家的法学、人类学家的法学等，这些法学所追求的知识兴趣有可能是纯粹的知识，或者按照逻辑、数学、几何学、物理学的概念来建构的法学。中国法学发展过程中受到了来自来自法学之外的法学的影响，尤其是法理学。

我为什么要谈这个问题？我若不研究法学方就没有这样的自省意识和自觉，感觉到经济学、社会学法学还挺好挺时髦的，其得出的观点也很独特和新颖，但是它是华而不实的，它可能解决不了当下中国所发生的疑难案件。如果仅仅从这些学科出发的话，那么中国法学很可能走向非正统的道路。而且你们知道，经济学、社会学、政治学、伦理学的特点与法学是不同的。这是因为，比如法的制度本身和体现的价值与经济学所依傍的经济体所体现的价值是不同的。经济学的思考是站在经济运行体的角度考量的，强调投入和产出的效益最大化的结果，故此强调效益。而法学依傍的载体是法律制度本身，从价值上讲，更多地体现公正的价值，公正和效率间是有区别的。有时候我们为了追求公正可能会牺牲效率。这就是为什么我们要设立一套特别严格的法律程序，从经济学的角度来讲，有可能觉得这些程序的设定太不经济了，太不讲效率了，但是它是为了实现法律制度所追求的价值公正。有的时候我们可能看到诉讼案件可能拖很长的时间，十年可能都解决不了一个案件。这虽然牺牲了效率，但其最终要追求在法律上公正的结果。原告和被告都认为，我们的争执最后的裁判是公正的，为了这种目标牺牲金钱和精力去按照法律的程序来进行诉讼，大家可以从中看到它们是有很大区别的。伦理学和法学也有很大的区别，伦理学研究善的价值，对善进行判断和评价。但是在法律上，即使我们要进行善的判断，也要遵守法律制度所规定的程序和方式来进行。不能够像伦理学家那样完全基于某种理论和情感来进行判断。

我们来举一些案件来看一看，这些案件可能凸显法学本有的特点。在德国，1945年纳粹政权倒台之后出现了一系列的疑难案件。这些疑难案件可以说是非常重要的，重要到什么程度？以致于由法哲学来加以解决。告密者案件是疑难案件的一类。有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。

如果你是法官面对这样的案件如何进行裁判？这是一个难题。为什么是难题呢？如果我们按照1934年纳粹的法令，告密者的行为是合法的，何罪之有？其辩护理由是很强的，你很难对他进行法律上的判断。你要认定他的行为违法，必须论证他推论的大前提是不成立的，就是1934年纳粹的法令是非法的，这样就抽调了他的辩护基础。第二个难题是什么？假如你抽掉了告密者辩护的理由，你仍然面临这样一个问题：这个案件似乎变成了“法无明文”的案件，怎么样裁判这样的案件？它的依据是什么？我们不能根据1945年以后德国新的法律，或者是当时的占领军颁布的处理第三帝国问题的法律进行裁判，原因在于，在刑法中同样有一个不得突破的原则，即法不溯及既往。我们不能根据战后的法律来审判战前的行为。因为这样做同样是不正义的。若告密者的行为根据战后的法律来进行判断，那就可能认定告密者有罪。你认为他是有罪的，但是结论和行为之间有可能缺乏相干性。这个案件要解决的第二个问题，在不违反法不溯及既往的前提下，寻找到1934年告密者法无效的情况下的根据，这个是非常重要的。当时德国的法官非常聪明，找到了1871年德意志刑法典，根据这个解决了这个困局，宣布告密者法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。根据告密者违反了德意志刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪状来判断告密者的行为是有罪的。这个问题表面上似乎是解决了，但争议不断，是一个在法学上还没有完全息争的问题。它引发了战后西方包括英美法学家在内的数次论战：我们是承认法无论善恶都应承认，还是对国家的法进行更高层面的判断呢？哪一个可取？

我们同样可以看到，纽伦堡审判也同样面临这样的一个问题。纳粹战犯们也是根据这样的理由进行辩护：如果你要审判我，就是在审判整个德国法。一直到1990年柏林墙被拆除之后出现的一类案件，同样也

是这个问题。1961年建立柏林墙之后，东德人还是有大量的人往西柏林逃跑，东德边防军就根据当时东德颁布的边防法对这些逃跑者执行决，但是1990年以后这些射手们又被控告到，认为构成犯罪。这就是疑难案件，为什么疑难呢？这些射手有很强的辩护理由，遵守东德的法律是我的义务。假如我不遵守这些法律，我要受到军事的审判，我要被处决。面对两种义务的选择，我只能选择这种义务，遵守当局的法律。而且，这里同样面临着还有一个自然法的判断，我们怎么要求东德的士兵对抗一个国家的法律和机器，特别是机器。这样做同样不合情理啊。

法哲学家拉德布鲁赫早在1946年为解决告密者案件和纳粹审判案件写过一篇著名的文章《法律的不法与超法律的法》，提出如下观点：

第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。

第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。

这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。这个理论提出来之后解决了刚才提出的告密者案件、纽伦堡案件之审判者面临的理论上的难题，论证了纳粹帝国的法律是属于法律的不法的情形，所以是无效的。拉德布鲁赫从哲学的高度解决了这个难题，解决了一时的难题，但是他的问题同样遭到了很多人的批评。原因在于，什么是法律违反正义达到不能容忍的程度？标准是什么？我们发现这有可能同样是一个主观标准，很可能沦为法官的主观标准，可能是政治家的主观标准，掌权者的主观标准，即使是善待，我们也同样有担心，有时候很可能像希特勒那样变成恶的。大家知道，希特勒也不是天生的恶魔，他自己早年学习绘画，想成为一个画家（他如果要画画的话，也许就没有二战了？）。纳粹政权的这些人有些是钢琴家、艺术家、收藏家等，都是非常有艺术鉴赏力的人，他们之中还有动物保护主义者，属于环境保护者，也可以说是非常有修养的人，要不然那么多智慧的德国人都会迷倒在他们脚下？包括海德格尔这样的大哲学家。我的意思是说，善这些东西哪怕是自然法之善如果沦为主观判断的标准，也可能造成恶的后果。拉德布鲁赫公式之中的“不能容忍”标准，其实是较为模糊的。

不管怎么样，我给大家举的案例是说，法学的使命就是要去解决这些难题。其实我们每天都会面临这些难题，我们把这些称之为真正的难题。所以拉伦茨讲：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。„„它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”不能完全站在哲学家和道德家的立场批评法律是坏的，法学家一直要守护着他的一个基本的立场，他要守护着现行的法律制度不至于遭到破坏，大体上要假设其合理，我们的工作就是要使现行的法律尽可能在制度不被破坏的情况下得到完善。一个国家实现法治不能经常改变这些法治。我们不能完全像哲学家，因为他们很容易变成理想家和家，总是要对现行的制度进行解构、破坏、摧毁，然后重新建立一种他所意想的更完善的法律，其实这种法律实践在历史上往往是失败的。一些激进的没有达到一个理想的结果，往往适得其反。就像德国诗人荷尔德林所言，让我们走入地狱的东西经常想使我们进入天堂。法学家应该经常去研究实在法、研究国家现行制度，否则法学家就不该与法学打交道。

法学家应该有自己的立场、态度、观点和价值。这些价值和思维方式应该是指向实践，应该把现行法作为思考的起点，凡是不思考现行法而是思考先验的、抽象的理想法，就很难叫做法学的思维。法学的思维总是问题的思维，带着问题、面临问题、解决问题，为问题提供答案。我们不仅是解释问题，解释问题谁都会，解决这个问题才最重要。法学家和法律家存在的价值就是解释这个问题。当然有些问题是有解的，有些问题可能根本是无解的（比如告密者案件所面临的这些问题，有的时候真是无解）。东京审判（远东的军事法庭审判）我认为不是很成功，就是面对东条英机这样的战犯提出来的抗辩理由，法官和检察官的

反驳是很弱的。我们从电影上可以看出，东条英机的辩论很强劲，但是法官的理论很弱，没有说服战犯和日本人。这个事情至今仍影响着日本和东亚其他国家的关系。

第三个大问题：我们这个时代为什么需要法学方？这个问题可能受吉林大学邓正来教授的问题意识的激发。2005年《论坛》连续四期发表了17万字的论文《中国法学向何处去？》。他指出的核心问题是：1978年至2004年中国法学暴露的根本问题是未能为评价、批判和引导中国法治发展提供作为理论判准和方向的中国法律理想图景。也就是中国法学家的探讨出现了问题，跟着西方在走。中国的法学没有中国自己的模式、问题意识和创造性。

我的回应是这样的：假如我们确实不知道中国法学向何处去，那么就可以转向法学方法。我们要真正下工夫把法学方真正的引见过来，在中国的法学土壤中真正的生根发芽，成为一个基地，构成一套成熟的理论，在这个基础上我们可能要重新构筑我们的法学，特别是要为现行的法律实践提供技术和支持。这一点尤为迫切。

的确，方法的转向并不是唯一的一剂振兴法学的灵丹妙药（法学的振兴取决于多种多样的因素和机缘）。而且，过分注重方的法学，还会产生拉德布鲁赫所讥之的“病态”。这位具有深刻法学洞见的法学家曾警告世人：“有关法律方法的研究愈来愈多。就像人，如果终日为自省折磨，大多数情况下成为病人，而科学，如果总是抓住机会忙于研究自己的方，也常常是有病的科学；健康的人和健康的科学并不总是要太多地了解自身。”好在这不是批判我，我没有赶上（笑）。我个人认为布鲁赫是一个伟大的科学家和哲学家，但是他轻视方，他的理论还有很多值得后人讨论的东西，就是内在矛盾。也许就是因为他不重视方，使他的理论建立在并不是特别可靠的或者经过方论证的基础上。

而且，沉湎于“方上的盲目飞行”，还可能使我们的法学家仅仅专注于法律技术和法律适用操作的规程，而不抬头遥望灿烂的星空，洞察内心的道德律。久而久之，法学家会逐渐丧失反思的能力，其难免成为附丽权贵的工具，甚至沦为权势者玩弄的奴仆。历史上，一些优秀的法学家（如卡尔·施米特、卡尔·拉伦茨）尽管可以称为法学方上的大家，但在某些特定的历史关头终究堕落为政治上的投机分子。原因是什么呢？他们过分注重了法学之内的问题，而没有看到政治家们的意图或者行为可能会造成的危险？他们没有从一个知识人或者是一个成熟的法学家的立场来看，丧失了这种判断？方是不是替他们担这个罪责呢？

我个人认为，方本身是无罪的，也许人是有罪的。学问无所谓对错，只是我们的选择问题。我们需要方，我们的法学过去未曾受到过严格的方的“规训”。以至于，我们的学者难以保持理性、严谨和科学的问学态度，难以保持思想谦抑的心情，难以抵御形形色色的思想的诱惑和恣意表达思想的冲动；在我们的法学思考中常常可以发现学术传统的断裂、思想链条的中断、思想理路的混乱和思想鸿沟的无理跳跃，缺乏细致入微的分析、论证和说理。这就是为什么伪法学和伪知识会出现，制造这些伪知识的人往往是使用了吓人的概念、大词、华丽的术语来代替论证。我在有一篇文章曾谈到，应该创造一种思想的建筑学。建筑一个理论必须从一个基本的问题入手，一步一步的渐入，打一个牢靠的基础，体系才能建立起来。我们的很多知识是经不住这么检验的，说得不好听，最后拿一个稻草上去就可以把整个所谓的知识体系压塌。这就是我们为什么要倡导方研究，至少在一定程度上是要求我们受到某种规训，一种纪律的约束。也就是说你要论证问题，大前提怎么样？前提和结论有没有相干性，你要告诉我这个道理，不能说一步跨过去，在方上有一些环节是很难跨得过去的，这种传统要在中国确立起来。

我们的法律实践也需要方。经常看到，在我们的实践需要智力支持的时候，法学总是不在场或者是缺位的。

我们讲一下“张学英诉蒋伦芳案”（所谓“包二奶遗赠继承案”）。案情是这样的：四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公

证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在的压力下做出的一起错案。

比较一下美国有一个案件：帕尔默继承案。18年，美国纽约州接手了著名的里格斯诉帕尔默一案（Riggs V。 Palmer）。在此案中，法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人，则遗嘱是否依然生效，而当时的法律对此并无相应规定。格雷法官主张对法律作严格的文释，既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定，则应认定原遗嘱有效；伊尔法官反对这种观点，他不拘泥于法条的文义，而是主张透过“白纸黑字”寻找真实的法，即立法者的意图。他认为法律规则并非孤立的，而是与法律原则和整个法律背景紧密相连。于是，他依普遍法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则，判定应剥夺帕尔默的继承权。最后，采纳了伊尔法官的观点。

现在来看“张学英诉蒋伦芳案”中法官的的论证策略可能是有问题的，如果论证张学英没有继承权可能更好一点。他认为黄某所立遗嘱的行为无效，这种论证负担是很重的，重在黄永彬处分行为除符合《继承法》第16条第3款的规则以外，其背后有一个很高的原则（自愿原则）在支持着他。这个案件最后要论证什么呢？不是论证这个法条和公序良俗原则哪个应该有效哪个应该无效，而是公序良俗原则和意思自治原则（自愿原则）谁高谁低，应该运用哪一个原则更适当的问题。如果这样来论证，我至少可以这样来说，这两个原则很难说谁高谁低，它们都有自己一套理论在里面。甚至我们在一定意义上可以这样说，意思自治原则更是民法的精髓。在很多情况下，我们保护的就是个人的意思自治，公序良俗所体现的是秩序的价值，为什么用秩序的价值否定自由的价值？凭什么呢？法官为什么选择《民法通则》第7条而不选《继承法》第16条第3款，其说理是不充分的，是可辩驳的，甚至可能是错误的。

我曾写过一篇文章《法律原则适用的困境》（苏州大学学报2004第6期-2005。第1期）不是完全针对个案来写的，但是试图解决这个问题。我提出法律原则适用的3个规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”

“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” “若无更强理由，不适用法律原则。”

具体而言：1、在适用法律上首先必须去适用规则，用这个个案来说，首先应该适用《继承法》第16条第3款，只有规则不存在的情况下才去运用法律原则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。如果一个国家仅仅是依靠法律原则来治国，那很简单，就像刘邦初入关时讲到的约法三章就够了，这是一种军事统治而不是法治统治，法治的核心是规则统治，法的体系主要就是规则体系，规则具有适用的优先性，没有规则才能适用原则。2、原则不能直接适用，除非要实现个案正义。在有规则情况下选择原则可以吗？可以。但是适用原则必须是要避免在个案中引用法律规则出现不公正的结果。上述告密者案件或者是纳粹战犯审判的案件，还有帕尔默案都涉及这样的问题。如果我们把遗产给了帕尔默反而是不公正的，要寻找法律原则来改变它。但是必须有第三个规则来保证，即：3、若无更强的理由，是不能适用原则的。当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R。p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R。pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R。p的强度，P还必须强过R。pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。帕尔默案件的论证理由

就是原则强于规则，但是在“张学英诉蒋伦芳案”这个个案中，我们能不能说，违反公序良俗原则强于自愿原则？不好这样说。至少我个人认为，它们各有自己论证的理由，他们的理由是大体相当的，这两个原则大体处在同一个位阶的。公序良俗不具有更强的论证力。 方的意义很多，没有时间讲了。

王军：我们对舒国滢教授精彩的讲座表示感谢。

舒国滢：对不起大家，我用的时间太多了，应该给大家用更多的时间提问。希望还是用十分钟提问吧。 提问：舒老师您好，辛苦了，谢谢您今晚给我们带来非常精彩的讲座。我一直以来有一个困惑，上次看到苏力老师写的一篇文章，用历史的、文学的角度来考量我们国家传统的良渚里面的很多法理的问题，我产生一个困惑，我们的法学研究应该向一个什么样方向走？必须寄于一个形式化的载体表达大众化的语言，还是用法律人的法律思维，就像您刚才提到的法律的态度、价值、方法，之内的还是之外的？我听到您的讲座后，一部分困惑消除了，但是又产生了更大的困惑，您提到法学研究的方法，法哲学、法社会学、经济学的方法往往是华而不实的。

舒国滢：我所强调的是它们有时不能解决法律实践问题，这与我讲的法学方不同。 提问：您对邓正来教授的回应中，您讲的法学方法仅仅指法律适用的方法？ 舒国滢：对，狭义上可以这样讲。

提问：法学家的理想化的超脱实际的，如果外国的法哲学确实是先进的，是一种科学的，我们把它借用过来之后，对照中国的实际来构建中国法律的图景，对法理学来讲，法哲学是否有推动和促进的作用？第二法社会学，今天中国的现状是公权和私权对撞冲突很激烈的情况下，是我需要在公权和私权间有缓冲的地带，用社会权利的角度，法社会学的研究是否有利于解决比如说西安黄碟案，孙志刚的案件这种现实问题？第三个方面，法经济学，前一阶段有一个很激烈的论战性质的，但是不是发生在法律领域而是经济领域。国有资产的流失，控制人的收购，法学家对这个问题集体失语，江平老师说没有法律规定，不好做出评价。请教您一下，我们法律人对这样一种关系到国计民生这样重大的问题，是否应当承担法律人承担的责任？

舒国滢：这个问题一两句讲不完全，我回应一个，所提出的答案可能和你的问题不是很对应。我认为法学家在每一个时代有不同的使命。在由行政国或国转到法治国家的过程中，要完成一个重大的转型，从一个无宪政、非法治的国家转到法治国家，这个过程中间法学家的使命在哪儿呢？在立法。工作的重心就放在立法上。从西方到中国都是这样。从1978年以来中国的法学家大体上在研究立法问题，包括刑法学、民法学、行学和法理学均关注研究立法的问题，去回应制度构建需要的问题。在德国也一样，你可以看到萨维尼等人于19世纪也在思考德国要不要制定一个法典呢？也是在回应这样一个问题。

中国法学家使命承担的过程中，有一个把时间压缩的紧迫感，要在这么短的时间里完成消解传统的意识形态的束缚，由一个非法治化的国家走向法治化国家的使命。同时，在这个使命还没有完成的时候，大量的司法实践问题又不断产生出来。这个问题不解决，靠大量的没有基本训练的一套司法人员来执行国家的制度，来完成制度的运行过程，这是非常危险的。这是中国目前面临的比较大的问题，法学家们在这个时候要面对这样的问题。我担心法官们，像刚才说到的国内的法官，他们的政治素质非常好，也有为民服务之心，但老想从道德上去解决司法问题，这种选择可能隐藏着更加令人忧虑的东西。我们能不能给他们提供理论上的支持，使他们减少错误呢？。

提问：舒教授您好，我本来有一大堆的问题，但是现在只能说一个。在您的讲座当中，提到了很多关于自然法学和实在法学，还提到了二战时德国的法学家，更少的考虑了长远或者属于价值判断倾向的方面。我的问题是，像恶法非法，像法的统治这样的特性基本上属于存在法学意义上来判断的东西，您认为这些特性，或者说法律的品性是不是应该包括这些，它应该是一个良法，是没有人可以高于法律的，是不是应该高于这些品性？如果包括这些性质，那应该是程度上？是不是达到这样的重要程度？如果没有达到这样的效果，它不是良法，有人超越于法律之上的，如果这样是不是就说明不是法律。我想听听舒教授自己的意见。

舒国滢：这个问题实际上也是比较大的问题，是法理学的根本问题。在界定概念的角度方面，学者们已经提出了不同的逻辑标准。我个人的观察点是实在法，这是一个基本的点。这也是我所主编的法理学教科书的立场：法就是国法，这看起来像是一个实证主义立场。但我有一个问题，就是：实在法作为实际的法律本身缺乏一种概念上的理想性。或者说不能完全揭示一个概念的理想性。比如什么是人？人的概念其实包含理想性在里面。我们不能把现实中的每一个人作为一个概念上的人来看待。概念上的人一定是符合柏拉图所讲的概念的人，是理性的，德性的人。同样，作为概念的法包含了一定的理想性。第二个问题，要这样来看问题，自从十七十八世纪以来，具有现代性的法律大体上符合了拉伦茨所讲的实在法，它包含了一定的理想性。也就是说，实在法已经把很多自然法的原则上升为实定的法律原则，包括、平等、自由。这些具有现代性的法，是实际的法律，但它也包含有理想性，这就构成了我们考察的基点，也是为什么把实在法作为一个起点的原因。我们不能说，具有现代性的法律拥有更高的理想性，就像后现代的思想家一样，要解构整个的理性，那就有点偏激了，这里要有一个客观的标准。这个标准就是理念，就是一些实体原则，就是作为法的理想性的那一面的规范。而现代的法律里，大体上都表现了这些。至于某一些条款可能是有瑕疵的，这些瑕疵有可能是表现为技术性的，这个条款和那个条款有矛盾，可能不那么符合原则（比如法律刑事诉讼中可能有一些不符合国际公约中最低限度的标准），但是能不能说就此说刑诉法就是恶法？这样好像也不是很客观的，要看待这个问题就必须面对现实。所以法概念问题，一个是逻辑考察，一个就是实践考察。这就要把应然和实然结合起，把历史性和理性两者结合起来，把理想性的因素和实际的因素结合起来考察。当然这样一个定义虽然是理论上的雄心很大，但是在理论上留下的漏洞也很多，留给别人无穷无尽地批判的可能性，超越应然和实然的理想是几乎所有的法学家都想做到的，都想去解决的，但是都没有实现，关键的问题就是休谟的难题不容易解决，实然和应然的跨越是不可能的，应然不能代表实际，实然不能跨越应然，我也做不到，我们只能有限度的论证，在技术层面和整体上把实然的因素，应然的因素，天理人情国法的因素结合起来综合考察，达到可接受性的标准，只要能够接受就是成立的，法学方能够做到这一点，对法官们如果提供一套可接受的论证技术和方法，法官们就受用无穷了。 谢谢大家。