第四节 行政处罚
一、行政处罚 （一）行政处罚的概念与特征
行政处罚是指行政机关或其他行政主体，依照法定权限和程序，对违反行规规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。
行政处罚的特征有：（1）行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政行政主体；（2）行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人或其他组织；（3）行政处罚的前提是相对方实施了违反行律规范的行为；（4）行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。
（二）行政处罚与相关概念的区别
1.行政处罚与行政处分的区别：
行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为。
①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤 职和开除等六种
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形式。④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。
2.行政处罚与行政刑罚的区别：
行政处罚与刑罚都是具有强制力的制裁方式，区别：①两种行为的权力归属不同。行政处罚权属于行政权的一部分；而刑罚的权力归于审判权的范畴。②实施处罚的主体不同。行政处罚是由有外部管理权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施；而刑罚的实施主体是国家司法机关——人民。③实施处罚的对象不同。行政处罚的对象是违反行律规范的公民、法人或其他组织，当公民、法人或其他组织既违反行律规范又违反了刑事法律规范的情况下，也可能对其实施两种处罚；而刑罚只能对违反刑事法律规范的犯罪分子实施，而不能对只违反行律规范而未犯罪的人实施。④作出处罚决定的程序不同。行政处罚是按照行政处罚法所规定的行政程序作出的；而刑罚必须根据刑事诉讼法的程序作出，这是由刑罚在法律制裁中具有最严厉的性质所决定的。⑤处罚的种类不同。行政处罚的种类很多，既有行政处罚法的统一规定，又有各单行法律、法规的分散规定。而刑罚的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑。。
3.行政处罚与行政强制执行的区别：
行政强制执行是一项重要的行政行为，它是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。
行政处罚与行政强制执行都是具体行政行为，二者有着某种承接关系。区别：①性质不同。行政处罚是对违反行律规范行为的一种制裁，而行政强制执行不是制裁，不以设定某种新的义务为宗旨，本质上属
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于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行政处理决定或义务时，强制执行措施即应停止。②目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为。③实施的机关不尽相同。行政强制执行除由行政机关实施外，主要由人民依行政机关的申请而实施；而行政处罚只能由行政机关或法定组织实施。
4.行政处罚与执行罚的区别：
执行罚是行政强制执行的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。虽然行政处罚与执行罚都有着处罚的外在形式，但二者之间仍有明显区别：①法律性质上存在差异。引起执行罚的行为不具有严格意义上的违法性，执行罚是防止违法行为发生的惩戒措施。行政处罚则是以相对方的违法行为作为前提的，没有相对方的违法行为，就不能给予行政处罚。②目的上存在差异。行政处罚是对已经违反了法定义务的行为实施的制裁，目的是惩罚、教育行政违法行为人，制止和预防行政违法行为。执行罚与其他强制执行方式一样，目的是为了促使相对方在法定期限内履行法定义务，处以执行罚以后，相对方仍要继续或开始履行义务。
二、行政处罚的原则 行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。原则：⑴处罚法定原则；⑵处罚与教育相结合的原则；⑶公正、公开原则；⑷处罚救济原则；⑸一事不再罚原则；⑹过罚相当原则。
★处罚法定原则 它是行政合法性原则(或依法行政)在行政处罚中的具体体现和要求，指行政处罚必须依法进行。包含：①实施处罚的主体必须是法定的行政主体；②处罚的依据是法定的；③行政处罚的程序合法。处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵循法定程序。
★公正、公开原则：所谓公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的。所谓公开就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施
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的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。坚持处罚公正、公开原则，必须做到：①实施处罚的动因符合行政目的；②处罚决定要建立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑，不应该考虑的因素不去考虑；③处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应；④行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。
★一事不再罚原则：指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚。或者说相对方的一个行为违反一种行规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚，一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。正确理解这一含义应当注意：①行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收财产等，只是不能再罚款。②行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定，该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。③违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。。
三、行政处罚的种类、形式 行政处罚可以根据不同的标准进行分类。若以行政处罚的性质为标准，行政处罚可分为或剥夺权利性的处罚、科以义务性的处罚、影响声誉的处罚；以行政处罚的内容为标准，可分为人身自由罚、声誉罚（申诫罚、精神罚）、财产罚、行为罚四类。
每一类处罚中又各有具体的处罚形式。
（1）人身自由罚，指行政机关实施的在短期内或剥夺公民人身自由的行政处罚。如行政拘留(也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在短期内其人身自由的一种处罚，行政拘留的期限一般为1日以上15日以下，有二项以上违法行为“并处”的，不受此限)、劳动教养(指行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种行政处罚。劳动教养的期限一般为1至3年，必要时可
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延长1年。它是行政处罚中最严厉的一种)等。
（2）行为罚，和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。如责令停产停业、吊销暂扣许可证和执照、科以相对方某种作为义务。
（3）财产罚，指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。具体形式主要有：罚款、没收财物(没收非法财物、没收违法所得) ；责令金钱赔偿或物质赔偿。(1)罚款：是指行政主体强制违法相对方承担金钱给付义务的处罚形式。罚款与罚金这两个概念虽然都属于金钱处罚，但两者存在很大的区别：①罚金是刑罚中的一种附加刑，因而受过罚金处罚的就是受过刑罚的人，在法律上就算有前科，而罚款是一种行政处罚，不发生前科问题。②处罚的根据不同。罚金由刑法规定，适用时依据刑法和其他单行刑事法律规范，而罚款则由行规定，适用时依据行律规定。③适用主体不同。罚金由人民依法判处，而罚款则由行政机关或法律、法规授权的组织科处。④适用对象不同。罚金适用犯罪分子，而罚款适用违反行律、规范的人或其他组织，其惩罚程度要比罚金轻。(2)没收财物(没收非法所得、没收非法财物)：没收财物是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或全部违法收入、物品或其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收财物的处罚不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：①性质不同。②对象不同。没收财产只限于犯罪分子的个人财产，而没收财物的对象则是违禁品、赃款、赃物和进行非法活动使用的工具。③适用的范围不同。没收财产主要适用于反罪等性质严重的犯罪；没收财物既可适用于一般行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为。
（4）声誉罚，行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚，故又称申诫罚或精神罚。声誉罚既适用于个人也适用于组织。其主要形式有警告，通报批评等。
四、行政处罚的管辖 （一）行政处罚的主体
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行政处罚必须由享有法定权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施。
（二）行政处罚的管辖规则
1.行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。
2.两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的，由最先查处的行政主体管辖。
3.行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪的，应将案件移送司法机关。
4.两个以上行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成，报请共同上级行政机关指定管辖。
5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。
6.行政主体实施行政处罚，如违法行为人、证人、关系人不在其管辖行政区域内，可委托这些人员所在的行政区域的行政机关讯问或调查取证，受委托的行政机关有义务协助。
五、行政处罚的适用 （一）行政处罚适用的概念
行政处罚适用是指对行律规范规定的行政处罚的具体运用，也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动，它是将行律规范规定的行政处罚原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。
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（二）行政处罚适用的条件
行政处罚适用必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。一般认为，行政处罚适用的条件包括：(1)行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。(2)行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的行政主体实施。(3)行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力。(4)行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。
（三）行政处罚适用的方法
行政处罚适用的方法指行政处罚运用于各种行政违法案和违法者的各种方式和方法，也可以说是行政处罚的裁量方法。
(1)不予处罚与免予处罚：①不予处罚：指因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。②免予处罚：指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人免除其处罚。法定的应当免予处罚的情节主要有：①行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的；②因国家法律、法规和影响及其他因素而违法的。
(2) “应当”处罚与“可以”处罚：①“应当”处罚：指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果，“应当”处罚是对行政机关行使行政处罚权的明确规定，是羁束裁量的具体表现。具体包括三个方面：一是应当对违法者适用行政处罚；二是应当从轻、减轻或免予处罚；三是应当从重处罚。在对违法者适用行政处罚的过程中，在“应当”范围内行政机关仍有一定自由裁量权。②“可以”处罚：指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚，也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。
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(3)从轻、减轻处罚与从重处罚：①从轻处罚；②减轻处罚：应当从轻、减轻处罚的情形为：a主动消除或减轻违法行为危害后果的；b受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；c配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；d已满14周 岁不满18周岁的人有违法行为的；e法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。③从重处罚：违法相对方有下列情形之一的，应当从重处罚：a违法情节恶劣，造成严重后果的；b不听劝阻，继续实施违法行为的；c两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；d多次实施违法行为，屡教不改的；e妨碍执法人员查处其违法行为的；f隐匿、销毁违法证据的；g胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；h对举报人、证人打击报复的；i在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的；j法律、法规规定的其他应当从重处罚的情形。
(4)单处与并处； (5)行政处罚与刑罚的竞合适用：三种方法：①只由司法机关裁量刑罚处罚。②刑罚与行政处罚双重适用。③免刑后适用行政处罚。
(6)法人或其他组织违法的“两罚”处罚适用；①法人违法与“两罚”处罚：“两罚”适用应注意的问题：在适用“两罚”处罚时，应当正确区分、认定和裁量法人的整体违法责任和法人成员的个人责任：a对法人整体的行政处罚；b对法人行政违法中的个人的行政处罚；c在对法人实行“两罚”处罚时，应注意防止出现牵连责任或替代责任的现象。
六、行政处罚的程序 （一）行政处罚的简易程序
行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，是一种简易行的行政处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的步骤、方式、时限、形式等程序的过程。
行政主体的行政执法人员当场处罚时，就遵循下列程序：（1）表明身份；（2）说明处罚理由；（3）给予当事人陈述和申辩的机会；（4）制作笔录；（5）制作当场处罚的决定书；（6）备案；（7）执行。
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（二）行政处罚的一般程序
行政处罚的一般程序又称为普通程序，是行政处罚中的一个基本程序，它具有内容最完善、适用最广泛的特点。除法律、法规另有规定外，任何一个行政处罚决定必须适用一般处罚程序。行政处罚的一般程序包括以下几个步骤：（1）立案；（2）调查取证；（3）听取申辩与听证；（4）作出处罚决定。
（三）行政处罚的听证程序
⑴听证提出；⑵听证通知；⑶听证形式；⑷举行听证会；⑸制作听证笔录；⑹听证费用；⑺听证处罚决定。
七、行政处罚的执行程序 （一）实行处罚机关与收缴罚款机构相分离（二）严格实行收支两条线（三）行政处罚的强制实行
第五节 行政强制
一、行政强制的概念与特征 行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康和安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。其主要特征有：
（1）行政强制的主体是行政机关或法律、法规授权的组织；（2）行政强制的对象是拒不履行行义务的行政相对方，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方；（3）行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护社会正常的秩序，保障社会安全，保
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护公民的人身权、财产权免受侵害；（4）行政强制行为的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。
二、行政强制行为的种类 （一）行政强制行为以其调整的内容为标准，可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。对人身的强制措施：是指、海关、、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有权机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。对财产的行政强制措施：指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强行拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。。
（二）行政强制行为以其适用目的和程序为标准，可分即时性强制措施和执行性强制措施。
即时性强制措施，是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关为了维护社会秩序的稳定，依照法定职权，对违法行为人的财产或人身自由采取紧急措施予以的行政行为，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件，以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施又可分为间接强制执行措施和直接强制执行措施两类。
三、行政强制与相关概念的区别 （一）行政强制与行政诉讼强制措施的区别
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（1）适用的主体不同；（2）适用的目的不同；（3）所依据的法律规范不同；（4）适用的法律后果不同。
（二）行政强制与行政处罚的区别
（1）性质不同；（2）目的不同；（3）法律后果不同；（4）适用的频率不同；（5）诉讼结果不完全相同。
第八章 特殊类型行政行为
第一节 行政规划
一、行政规划的概念与特征
（一）行政规划的概念
行政规划也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业和其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事先制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合目标所必需的各项性大纲的活动。
（二）行政规划的特征
1、综合性，行政规划需要综合考虑各种因素，进行统筹安排，使各方利益得以协调。2、法定性，行政规划要遵循行治原则。3、裁量性，一般情况下，发了只规定总体目标或者规划制定时应该考虑的要素及应当遵循的程序，而将具体的制定委任给规划的策划、制定者。4、长期性，行政规划既要考虑解决现存问题，也要考虑到整个社会的长远发展要求，制定规划要有一种远瞩的长期性、全局性战略眼光。5，现实性，要做到规划切实可行。
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二、行政规划的种类
1、按层级划分：国家规划，省（直辖市、自治区）级规划，市（设区的市、自治州）和县（县级市、自治县）级规划。
2、根据行政规划对象的范围：综合规划（或者总体规划）和特定规划（专项规划、详细规划）
3、根据行政规划的区域范围：全国规划、地方规划和区域规划
4、根据行政规划的时间长短：长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划（如五年规划）、短期规划（如年度规划）
5、根据行政规划内容的具体性，目标规划和实施规划。
6、根据规划有无法律上的依据：法制上的规划和事实上的规划，或者称为依据法律规范的行政规划和依据职权的行政规划。
7、根据是否具有法律上的拘束力，可以分为非拘束性规划（或指导性规划）和拘束性规划（或组织落实的规划）。
8、根据对象事项：经济规划、产业规划、社会规划、土地规划等。
三、行政规划的作用
1、程序功能，行政规划是行政管理过程的起点。
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2、整合功能，整合各种行政资源，实现共同目标
3、引导与约束功能，行政规划一经形成就有法律效力，行政管理活动要依其导向、受其拘束而不得随意违反。
4、评价功能，行政规划中的项目、指标、目标等是评价、检验行政管理活动，管理效果的重要标准。
第二节 行政合同
一、行政合同的概念 行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议。⑴行政合同属于一种双方行政行为，它通过契约方式将国家在一定时期内所欲实现的行政管理目标固定化、法律化、明确双方当事人在行政管理活动中的权利与义务，以发挥其他行政主体和行政相对方的积极性、创造性。据此，它区别于其他行政行为。⑵行政合同是行政机关管理国家和公共事务的一种特殊方式，以国家行政权为后盾，具有行上的一定的约束力，从而区别于民事合同。⑶行政合同是适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为，区别于传统行政行为。
二、行政合同的特征 与一般的民事合同相比，它具有以下特征：（1）行政合同的当事人一方必定是行政主体；（2）行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；（3）行政合同以双方意思表示一致为前提；（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；（5）行政合同纠纷通常通过行的救济途径解决。
二、行政合同的种类 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第13页-
（一）行政合同的种类
1.根据合同所基于的行政关系的范围，行政合同分为内部合同和外部合同。①内部合同，指行政机关相互之间或行政机关与其公务员之间签订的合同。②外部合同，指行政机关与公民、法人或其他组织之间签订的合同。
2.根据合同的内容，行政合同可分为承包合同、转让合同和委托合同等。
3.根据合同是否涉及金钱给付，行政合同可以分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。
4.根据合同事项所涉及的行政管理领域，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。
（二）我国目前常见的行政合同
1.科研合同：行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签订的合同。
2.国家订货合同：行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。
3.公用征收合同：国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对方签订合同，对相对方的财产实行强制取得。
4.国有土地使用合同：国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同。
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5.企业承包管理合同。
此外，还有行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、人事聘用合同等。
三、行政合同的作用 行政合同是一种富有弹性和灵活性的管理形式，即不像行政命令那样僵硬，易窒息相对方的主动性和积极性，也不像民事合同那样自由随便。行政合同虽有双方当事人的自由协商，但又以保留行政机关必要的行政优先权为其条件，它是对行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充。行政合同在社会生活中的作用主要表现在：（1）从行政机关方面讲，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同又方权利义务关系的明确而避免相互扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使用权他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。
四、 行政合同的缔结、变更与解除
（一）、行政合同的缔结 1、缔结行政合同的原则
（1）适应行政需要的原则。行政需要是由行政主体根据法律、法规的原则精神结合具体情况具体分析而决定的。（2）不超越行政权限的原则。即行政机关缔结行政合同，不得超出自己管辖的事务范围和权限范围。否则，即归无效。（3）合同内容合法的原则。
2、缔结行政合同的方式
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（1）招标。是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立行政合国目的的意思表示。它是行政合同签订中最主要的方式，其作用在于防止营私舞弊和财政经费的浪费。（2）拍卖。是指行政机关向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件亚热带合同即告成立的一种签约方式。此方式通常仅适用于国有资产的出让。（3）邀请发价。是指行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最低的相对方缔结合同，而是邀请它认为适当的人发价，并由行政机关从中自由选择合同当事人。（4）直接磋商。即在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。
（二）、行政合同双方的权利和义务 1、行政机关一方的权利
（1）选择合同相对方的权利。（2）对合同履行享有监督权和指挥权。（3）有单方面变更或解除合同的权利。（4）对不履行或不适当履行合同义务的相对方际有制裁权。
2、行政机关一方的义务
（1）依法履行合同的义务。（2）保证其给予合同相对方的优惠或照顾的义务。（3）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务。（4）按照合同规定缎带付价金的义务。
3、相对方的权利
（1）取得报酬权。（2）损豁偿请求权和行为损害的补偿权。（3）不可预见的困难情况的补偿权。
4、相对方的义务
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（1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务。（2）接受行政机关管理监督和指挥的义务。
（三）、行政合同的履行 行政合同的履行主要应遵循下列原则：（1）实际履行原则。实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金或赔偿损失的方法代替。（2）自己履行原则。相对方必须本人履行合同，不能由他人替代。（3）全面适当履行原则。指当事人按照合同规定的内容全面、适当地履行，在任何条博士学位上都不得违反合同规定。
（四）、行政合同的变更和解除 1、行政合同的变更
指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款作相应的修改、补充和。
行政合同的变更要基于以下两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等。
2、行政合同的解除
指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。
行政合同的解除方式有两种：一种是单方解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，即相对方提出解除合同意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力。
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3、变更和解除行政合同的法律后果。
（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务。行政解除后，双方当事人之间合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利，不再承担相应的义务。
（2）因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对方因此受到的损失进行补偿。
（五）、行政合同的终止 行政合同的终止主要有下述情形：（1）合同履行完毕或者合同期限届满。（2）双方当事人同意解除。（3）行政机关依法律或规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。（4）因不可抗力导致合同履行不能。（5）行政机关因相对方的过错而宣布解除合同。（6）因行政机关有严重过错，可根据相对方的申请依法判决解除合同。
第三节 行政指导
一、行政指导的概念与特征
（一）、行政指导的概念 行政指导指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事项范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和，在行政相同方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。
主要把握如下内容：（1）行政主体实施行政指导的依据是其法定职责和承担的具体事务。（2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。（3）行政指导行为具
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有适时灵活性。（4）行政指导行为不具有强制力，不直接产生行律后果。
（二）、行政指导的特征 （1）行政指导是行政主体的社会管理行为。（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多样。如可采取指导、劝告、建议、告诫等。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴，而区别“消极”的传统行政。（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。它主要以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制。（6）行政指导不直接产生法律后果，因此，不属于严格的行政行为范畴。
二、 行政指导的种类、意义与作用
（一）、行政指导的种类 对行政指导可以从不同角度加以分类：
1.以有无法律根据为标准，可以分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。
2.以其指导层次为标准，可以分为宏观行政指导和个别行政指导。宏观行政指导指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导；个别行政指导指针对特定的行业地区和相对方进行的行政指导。
3.以其作用的性质为标准，可以分为促进性行政指导和性行政指导：
促进性指导，指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导；性指导，指行政机关以行政相对方的行为为目的而进行的指导。
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4.以行业或部门管理领域为标准，还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。
5.以行政指导功能为标准，可以分为管制性行政指导、调整性行政指导和促进性行政指导。
分为管制性（抑制性）行政指导，指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制的行政指导；调整性（调停性）行政指导，指相对方相互之间发生争执，自行协商不成时，行政主体出面调停以达成妥协的行政指导；促进性（辅助性）行政指导，指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。
（二）、行政指导的意义 （1）行政指导是对现行法律不完备的补充，是解决快速多变的社会生活与有局限的立法活动矛盾的有效措施。（2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。（3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。行政机关采用行政指导手段，更符合行政相对方的意愿，从而更有利于减少相对方对行政管理的阻力，更有利于行政管理任务的完成。
（三）、行政指导在我国行政管理中的作用 我国目前正在建立和发展市场经济，行政指导应当发挥多方面的作用。概括起来主要有：
1.对法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济和社会生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效地实现行政目标。
2.辅导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。
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3.协调和疏导作用。行政指导的非强制性和自主抉择，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特殊有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。
4.预防和抑制作用。行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。
三、 建立、健全我国的行政指导制度
（一）、在市场经济条件下，建立、健全行政指导制度的必要性 1.行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求。市场经济是效率经济、民主经济，它要求采取具有灵活性而非僵硬性、民主性而非性的行政管理方式，因此行政指导即是现代市场经济对行政管理方式及行制的一种必然选择。
2.行政指导是转变职能和行政模式的要求。传统行政模式是一种“官本位”的全面管制模式、纵向命令模式，不能充分发挥行政相对方的积极性、主动生，管理手段落后，效率低下。行政指导的非权力强制性行政活动方式的特点，对改革传统行政模式具有重要意义。
3.行政指导是现代行制成本效益原则的要求。行政管理要讲求效率与效益。行政指导以其灵活机动性，并能调动相对方的积极性提高行政管理的效率和效果。
（二）、我国行政指导的法律规定与行政实践 1、我国有关行政指导的法律规定及其特点
我国、法律、行规、行政规章等各层次的规范性文件有不少关于行政指导的规定。从这些多层
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次的规范性文件的规定看，大致有如下特点：（1）实行改革开放，特别是确立发展市场经济的方针以来，国家重视了对行政指导的立法规定，不过这些规定的绝对数量还不多，在整个法律规范中仅占极小的比例；（2）这些规定主要涉及经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门的管理领域；（3）这些规定往往较为原则、简单，在理解上伸缩性较大，至今尚未正式使用“行政指导”的概念，有时“引导”、“指导”还是泛指一种国家职能；（4）立法对行政指导的程序鲜有涉及。
2、目前我国行政指导在法律规定和实践中存在的问题
1.行政指导行为的规范化、制度化程度低。2.学术界对行政指导缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识；一些人对之采取否定或排斥的态度；这些均制约着行政指导制度在我为的发展。3.一些行政相关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政命令操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”现象的出现。4.法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。
(三)、构建我国行政指导制度的对策和建议 1、转变观念，培育现代行政意识
使行政机关及其工作人员逐步树立行政目的与效益统一观、公平与效率观、行政成本效率观、行政民主观、责任观等现代法治观念。
2、确立我国行政指导的原则
1.合法原则。2.合原则。
3.民主自愿原则。4及时灵活原则。
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3、加强有关行政指导的法制建议：（1）建立审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、性、非权力性的合议制组织，由专家学者和有关利害关系人组成。（2）建立、健全信息发布、告示制度。（3）建立行政建议、劝告、告诫制度。（4）加强和完善行政调解和协调制度。（5）建立健全行政奖励制度。（6）健全行政计划制度。（7）建立责任、救济制度。
第九章 行政程序法
第一节 行政程序法概述
一、行政程序的概念和种类 行政程序是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。凡不属于行政行为本身所包含或所必须经过的程序，都不在行政程序的范畴之内。任何行政行为都有反映在空间和时间上的形式。空间形式是指行政行为过程的表现形式。时间形式是指行政行为过程的先后顺序以及所必须履行的每个环节。
行政程序的种类：
1.根据行政程序适用的范围为标准，可分为内部行政程序和外部行政程序。内部行政程序，是指行政主体内部行政事务的运作程序。外部行政程序，是指行政主体对外实施行政管理活动所运用或应当遵循的程序。
2.根据行政行为的对象是否特定为标准，可分为抽象行政程序和具体行政程序。抽象行政程序具有普遍性和后及性的特点，是针对某类人或事普遍适用的，且在时限上一般只面向未来发生效力。具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性，指针对特定的人或事采取的，在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。
3.根据法律是否有明确规定和要求为标准，可分为自由行政程序和法定行政程序。自由行政程序，或称任
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意行政程序，是指法律没有明确规定和要求，由行政主体自由裁量决定或选择采取的行政程序。法定行政程序，即法律有明确的规定和要求，行政主体必须遵循的行政程序，故又称强制性行政程序。
4.根据不同的行政职能为标准，可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程序。行政立法程序，由于行政立法行为内容的广泛性，行为对象的不特定性和效力的后及性，行政立法程序一般都比较复杂、严格。行政执法程序，一般应体现行政效率的原则和保护相对方合法权益的原则。行政裁判程序，则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷，因而其程序具有准则司法的特点和司法化的趋势，而其核心内容是体现公正和公平。
二、行政程序法 （一）行政程序法的概念和地位
行政程序法，是指有关行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和。
行政程序法是程序法律体系中重要组成部分，它与司法程序法具有同等重要的法律地位。
（二）行政程序法与行政实体法的关系
行政程序法是行的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能动性，行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准。调整行政机关相互之间关系的是行政组织法，调整行政机关和行政相对方之间关系的是行政行为法。而行政程序法是由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。调整行政程序法和调整行律关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件或同一法律条文之中，特别是在行产生与发展的初期，表现得更为突出。但是，随着行治与民主观念的提高，行政程序法的兴起和发展，使其具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位，违反程度法规则，与违反实体法规则一样，都将影响行政行为的效力。
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（三）行政程序法的作用
（1）监督和控制行政权的作用。行政主体作出行政行为，必须履行一定的法定程序，防止行政主体武断专横地行使权力，赋予其他行政机关、社会组织和公民个人以监督和控制行政权的机会和权利。
（2）保护相对方合法权益的作用。程序法的建立和完善，合相对方不仅享有了解和知悉自己有关的行政行为的权利，而且可以通过听证等法定程序，直接陈述己见，求得较为充分的救济。
（3）提高行政效率的作用。处理行政事务的迅速、简便和经济，构成了行政程序中的效率原则的核心。对行政活动的有关方式、时限等法律规定和要求，成为提高行政效率的直接保障。
第二节 行政程序法的历史发展
一、国外行政程序法的历史发展阶段 1.行政权的扩大与行政程序法的初步发展
19世纪末至20世纪初，国家行政事务越来越复杂化，行政权力及行政自由裁量领域也不断扩大，使得法律对行政行为从实体方面进行监控的同时，必须要对行政行为的程序方面加强监控，从而导致了行政程序法的兴起与发展。18年，西班牙颁布了第一部以法典形式出现的行政程序法；1925年，奥地利也颁布了行政程序法。
2.国外行政程序法典化的新发展
行政程序法的法典化，是行政程序法兴起和发展最突出、最主要的标志。行政程序法典化已呈现为一种国际趋势，而且迄今已经过了两个阶段。以1925年奥地利《行政程序法》为代表的第一阶段，由于随后世界
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大战的爆发等因素，并没有得到世界性的重视和响应。第二阶段是40年代反法西斯战争胜利之后，以1946年美国制定的《联邦行政程序法》为代表，意大利等国也相继制定了统一的行政程序法。德国于1976年、日本于1993年制定并颁布了统一的行政程序法。英国、法国虽然没有行政程序法典，但英国以自然公正原则为核心，在各种法规中分别规定成文的程序法规范，并建立了司法机关有权依照自然公正原则判定行政机关在程序上是否合法的判例制度。法国将行政程序分散在法的一般和个别法律、法规之中，并对行政程序的一些重要方面制定了一些单行法律，如《行政公共关系法》、《行政行为说明理由法》、《行政机关和使用者条例》等。
二、我国行政程序法的状况 （一）历史与课题
从已有的法律、法规的有关规定来看，我国行政程序法具有以下几个特点：（1）行政程序法与行政实体法不分，但已具有制定专门行政程序法规范的趋势；（2）行政程序法的内容已包含有“表明身份”、“方式顺序”和“时效”、“救济权益”等规则，行政机关内部工作程序的规定较为发达。
然而我国行政程序立法总体上尚为落后，法律条文往往忽视对程序要件的规定。许多行政行为缺乏行政程序法规范，或者行政程序未法定化，如行政许可程序、行政强制行为程序等。有些法律所规定的程序内容过于概括、简单，并在很多方面缺乏时限规定。这些法律侧重于赋予行政主体权力，而缺少行政义务和违反程序法的法律后果与责任；这些法律中缺乏对行政相对方权益的保护性规定，如听证程序、参与程序等；许多方面缺乏较为统一和程序法规范。
要解决上述问题，完善我国行政程序法体系，应注意以下几个方面：（1）纠正在立法和执法范围内广泛存在的“重实体轻程序”的错误观念；（2）加强行政程序法理论与实践相结合的研究；（3）借鉴外国行政程序法的有关规定和总结我国行政实践活动中的行政程序方面的经验；（4）制定统一的行政程序法典。
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（二）《行政处罚法》对行政程序的规定
《行政处罚法》对行政处罚的决定程序以及行政处罚的执行程序作了较为完备的规定。该法的颁布实施，是我国行政程序法制建设史上一座里程碑，它为整个行政领域实施依法行政，确保行政权的公正行使，确保相对方的合法权益，最终建立和完善适用于所有行政活动的一般行政程序法，提供了坚实可靠的基础。
第三节 行政程序法的基本原则和基本制度
一、行政程序法的基本原则 行政程序法的基本原则，是指行政主体在实施行政行为的过程中，在程序上所应遵循的基本准则。
1.程序公正原则。程序公正原则要求行政主体在实施行政行为过程中，必须在程序上平等对待各方当事人，必须排除各种可能导致不平等或不公正的因素。
2.相对方参与原则。指行政相对方在程序上有了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。
3.效率原则。指行政程序的设立与采取应有利于行政效率的提高与实现。
二、行政程序法的基本制度 1.公正原则的保障制度
（1）回避制度。在行政程序中，同行政相对方或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为以确保行政行为形式上的公正性。
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所谓执法人员与当事人有直接利害关系，是指执法人员是当事人的近亲属或者仇敌，及与本案有其他关系足够影响案件的公正处理的情况。
（2）合议制度。对于某些重大的问题，特别是有关专业性强、技术性要求较高的事务，或者公共性极强的问题，应由若干公务员组成一定的会议或委员会，以合议的形式作出行政行为。
（3）听证制度。我国《行政处罚法》确定了听证制度。为了防止行政独断专横，保障公民的合法权益，目前，我国已在行政处罚的一般程序中设立了相应听证程序。听证程序的设立，使行政机关能够广泛听取各方面的意见，有利于行政机关全面、客观、公正地查明案件事实，从而作出合法、公正的行政决定，有利于形成公民参与行政决定、监督行政执法的良好机制，强化行政机关及其执法人员的自我约束和监督，减少行政争议，提高行政效率。
（4）调查制度。为确保公共利益的真正实现，并维护行政相对方的合法权益，行政主体要作出某项具体行政行为，必须首先进行充分的调查，以查明与行政行为有关的一切事实。
2.相对方参与原则的保障制度
相对方参与原则，一般是通过以下四方面得以贯彻和实现的：（1）表明身份程序。行政主体在实施行政行为时，要通过一定方式向行政相对方表明自己的身份，包括配有明显标志或出示证件。（2）说明理由程序。行政相对方有了解行政行为内容并要求说明理由的权利。（3）听证程序和调查程序。行政相对方有对可能影响自己权益的行政行为发表意见的权利。（4）告知程序。行政相对方享有知识为保护自己的权益如何选择救济途径的权利。
3.效率原则的保障制度
行政效率原则的具体贯彻和实现，包括以下三方面的内容：（1）时效。对行政行为的作出的时间应
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有一定的，并且与行政活动的特点和效率性相一致。（2）顺序制度。行为方式的时间上有先后顺序的规定。如先调查、取证，最后作出裁决。（3）简易程序的适用。在紧急情况下或者对于比较简单的事项，从提高行政效率的角度出发，可适用简易程序。
第十章 行政违法与行政责任
第一节 行政违法
一、行政违法的概念与特征 （一）行政违法的概念
行政违法是指行律关系主体违反行律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害但尚未构成犯罪的行为。它包括行政主体的违法和行政相对方的违法。
（二）行政违法的特征
1.行政违法的主体是行律关系主体。即某种违法行为只有当该行为主体以行政主体或行政相对方的资格出现时，才有可能构成行政违法。2.行政违法是违反行律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。3.行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。4.行政违法的法律后果是承担行政责任。
二、行政违法的构成要件 行政违法的构成要件是指行律规范所规定的，构成行政违法所必须具备的条件：（1）行为主体须是行主体。行为人具备行主体资格，是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。（2）行主体负有相关的法定义务。（3）行主体具有不履行法定义务的行为。（4）行政违法的主观要件依法律的具
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体规定。一般只要行为人实施了违法行为即视为主观有过错。
三、行政违法的分类 1.根据行主体的不同，可以将行政违法行为分为行政主体的违法和行政相对方的违法。行政主体违反行律规范，称为违法行政。违法行政又可分为国家行政机关的违法行政、公务员的违法行政和被授权组织的违法行政。
国家行政机关的违法行政，由行政机关自身承担行政责任；公务员的违法行政，造成损害的，由其所属行政机关承担赔偿责任，再由该行政机关对有故意或重大过失的公务员行使追偿权；被授权的组织的违法行政，由该组织承担行政责任，由行政机关授权的，授权行政机关应负连带责任；被委托的组织或个人的违法行政，由委托行政机关承担行政责任，再由委托行政机关依据委托关系追究该组织或个人的相关责任。
2.根据方式和状态的不同，行政违法可以分为作为行政违法和不作为行政违法。作为行政违法：行律关系主体不履行行律规范或者行政行为所规定的不作为义务。不作为行政违法：行律关系主体不履行行律规范或者行政行为所规定的作为义务。不作为行政违法所造所的社会危害往往并不亚于作为行政违法。
3.根据内容和形式的不同，行政违法可分为实质性行政违法和形式性行政违法。实质性行政违法，又称实体上的行政违法，是指行政主体的行为在内容上违反行律规范的实质性要件。具体表现为：（1）行为主体不合法；（2）行为超出了行为主体的法定权限；（3）意思表示不真实；（4）行为的内容同行律规范所规定的目的、原则和规则相悖。形式性行政违法，又称程序上的行政违法，是指行政主体的行为违反了行律规范的形式性要件。具体表现为：（1）行为的实施不符合法律规范所规定的程序；（2）行为的表现形式不符合法律规范所规定的形式。
实质性行政违法所引起的法律后果是依据实体法追究行为主体的惩罚性行政责任，而形式性行政违法所
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引起的法律后果是依据程序法追究行为主体的补救性行为责任。实质性行政违法往往被撤销，从其发生时即没有法律效力；而形式性行政违法一般经过有效的补救措施，仍能发生法律效力，有些亦可被撤销。
四、行政不当 行政不当也称行政失当，专指行政主体的不当行为，它是专门针对行政自由裁量权的不合理行使而言的。行政主体的行为，不仅必须符合行律规范的规定，而且还必须具有合理性，不合法的行为必行政违法，不合理的行为构成行政不当。
行政违法既可以针对羁束行为又可以针对裁量行为，且主要是针对羁束行为而言，行政不当则仅基于裁量行为。从广义上讲，行政不当同样是一种行政违法，因为它违反了行对合法性和合理性的基本要求。从狭义上讲，行政不当是以行政合法为前提，与行政违法相并列的一种有瑕疵的行为。
与行政违法相比较，行政不当具有如下特征：（1）行政不当不构成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当，表现为畸轻畸重，显失公正等。（2）行政不当只基于裁量行为，而行政违法则是针对羁束行为和裁量行为的。（3）行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性行政责任和补救性行政责任，而行政不当一般只限于补救性行政责任。（4）行政违法一旦被确认，一般可溯及其发生时无效，而行政不当既可只部分影响其效力，也可全部影响其效力。
第二节 行政责任
一、行政责任的概念及特征 行政责任指行主体由于违反行律规范或不履行行律义务而依法应承担的行律后果。行政责任的特征：（1）其主体是行主体。包括行政玉体与行政相对方。（2）行政责任基于行关系而发生。（3）行政责任是一种法律责任。行律规范所规定的责任与义务的方式和内容，是追究行政责任的根
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据。行政责任是对行政违法与行政不当的救济。
二、行政责任的构成要件 （1）存在违反行律义务的行为。（2）存在承担责任的法律依据。（3）主观方面是否要求有过错依法律具体规定。
三、行政侵权责任与行政责任的关系 行政侵权责任，是指行政主体违反行律义务，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益机而依法应承担的法律后果。
行政侵权责任是行政责任的一种，二者有联系又有区别。（1）行政责任是指行主体违反行律义务，而依法应承担的行律后果；行政侵权责任则是指行政主体违反行律义务，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，而依法应承担的法律后果；（2）行政侵权责任的主体仅限于行政主体，不包括行政相对方；（3）被侵害的对象只限于行政相对方的合法权益；（4）行政侵权责任的构成要件，除存在行政违法的行为、存在承担责任的法律依据等条件外，还要求有被侵权的事实、行政违法行为与侵害事实之间存在因果关系。
四、行政责任的追究 行政责任的追究是指有权机关根据法律规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行关系主体的行为责任的认定和追究的过程。认定行政责任是追究行政责任的前提。追究行政责任的原则：（1）责任法定原则。责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究，必须严格依法进行，并严格类推适用。（2）责任和违法程度相一致的原则。它要求适用于违法责任者的法律责任的种类和形式等必须与违法行为所造成的损害后果以及违法行为的情节和责任能力等相
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一致，必须根据违法行为的程度适用适当的责任形式，选择适当的强度和方式。（3）补救、惩戒和教育相结合的原则。在确认和追究违法行政责任时，对责任种类、方式和强度的选择都应体现此原则。
五、行政责任的免除 行政责任的免除，指在特定情况下，虽然行为人的行为符合行政违法的构成要件，但是由于该行为的实施是为了保护更大的合法权益，所以排除其违法性，免除对其行政责任的追究。排除行政违法性的情形有：（1）正当防卫；（2）紧急避险。
第三节 行政责任的种类和方式
一、行政主体承担行政责任的方式 1.通报批评。它主要通过名誉上的惩罚对行政主体起一种警戒作用，常由有权机关以书面形式作出，并予公布。
2.赔礼道歉、承认错误。一般由行政机关的领导和直接责任人以口头或书面形式作出，是一种最轻微的补救性责任。
3.恢复名誉、消除影响。是一种精神上的补救性行政责任，其履行方法取决于相对方名誉受损害的程度和影响的范围。
4.返还权益。当行政主体剥夺相对方的权益属违法行政时，其行政责任的形式一般为返还权益。权益，包括财产权益和政治权益。
5.恢复原状。当行政主体的违法或不当行为给相对方的财产带来改变其原有状态的损害时，一般由行政机
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关承担此补救性行政责任。
6.停止违法行为。这是行为上的惩戒性行政责任。对于持续性的违法行政行为，如果行政相对方提出控诉时侵害仍在继续，违法行政责任的追究机关有权责令停止违法行政行为。
7.履行职务。这是针对行政主体不履行或拖延履行职务而确立的一种行政责任方式。
8.撤销违法的行政行为。此责任形式适用于：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违法法定程序的；超越职权的；滥用职权的。撤销违法行为包括撤销已完成的行为和正在进行的行为。
9.纠正不当的行政行为。纠正不当的是对行政主体裁量权进行控制的行政责任方式。
10.行政赔偿。是一种财产上补救性的违法行政责任。行政主体的违法行为造成相对方财产上损害，应依法承担此责任。
二、公务员承担行政责任的方式 1.公务员的行政责任的特点
（1）引起行政责任的行为是公务员违法行使职权的行为。（2）一般公务员不直接对行政相对方承担行政责任。（3）公务员的违法行政责任主要是惩戒性的。
2.公务员的行政责任的具体方式
（1）通报批评。
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（2）赔偿损失。是兼有惩罚性和补救性的责任承担方式。其特点在于公务员并不直接向受害的行政相对方赔偿，而是先由行政机关承担赔偿责任，再根据求偿权向有故意或重大过失的公务员追偿已赔偿的款项的部分或全部。
（3）行政处分。是公务员承担违法行政责任的主要形式，是国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职、公务员给予的惩戒措施。《国家公务员暂行条例》第33条规定，行政处分共有六种形式，即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处分具有如下特点：1）行政处分是国家行律规范规定的责任形式。纪律处分是组织内部依照组织章程、决议等作出的。2）行政处分的主体是公务员所在的行政机关、上级主管部门或监察机关。3）行政处分是一种内部责任形式，不涉及一般行政相对方的权益。
三、行政相对方承担行政责任的方式 1.承认错误、赔礼道歉。相对方的行政违法行为被确认后，有关行政机关可以责令其向利害关系人承认错误，并表示歉意，向有关机关作出不再重犯的保证。
2.接受行政处罚。包括精神罚、财产罚、行为罚和人身罚。
3.履行法定的义务。相对方应怠于履行法定义务而构成行政违法行为时，行政机关可以责令其依法履行该项义务。如果在法定的期限内仍不履行，则将接受行政强制措施。
4.恢复原状、返还原物。相对方的行政违法行为系占有他人财物或公共财物，改变特定对象原有状态的，有关行政机关可责令其返还财物，恢复特定对象的原有状态。
5.赔偿损失。相对方的行政违法行为给国家、集体或他人的利益造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
6.外国人及外国组织在我国境内活动时，其承担的责任形式与我国公民相同，此外，还有限期离境、驱逐
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出境、禁止入境等。
第十一章 行政复议
第一节 行政复议概述
一、行政复议及其特点 行政复议是指国家行政机关在行使其行政管理职权时，与作为被管理对象的相对方发生争议，根据行政相对方的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。
行政复议的主要特点：（1）行政性。行政复议是一种行政行为，其主体只能是国家行政机关。（2）职权性。行政相对方的复议申请只能提交给作出原具体行政行为的行政机关的上一级有管辖权的国家行政机关，或者是法律、法规规定的其他行政机关。并且，行政复议机关所进行的行政复议活动绝不能超越其法定的职权范围。（3）监督性。复议机关复查原具体行政行为的过程，实质上就是复议机关对作出原具体行政行为的行政机关实施监督的过程。它是一种层级监督、事后监督、间接监督。（4）程序性。行政复议较一般的行政行为具有更高的程序性要求，其每一环节都须符合法定的实体和形式要件。（5）救济性。行政复议是对行政失误的补救。
二、行政复议的基本原则 ⑴合法的原则：①履行行政复议职责的主体应当合法。②审理复议案件的依据应当合法。③审理复议案件的程序应当合法。
⑵公正的原则：①行政复议机关应当查明与复议申请有关的各种情况，并对查清的事实准确定性。②准
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确适用法律。
⑶公开的原则。⑷及时原则：①受理复议应当及时。②审理复议案件的各项工作应当抓紧进行。③作出复议决定应当及时。④对复议当事人不履行复议裁决的情况，行政复议机关应当及时处理。⑸便民原则。
三、行政复议的作用和意义 1.行政复议制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律制度。2.行政复议制度的建立有利于维护和监督行政机关依法行使职权，纠正和防止违法或者不当的具体行政行为。3.行政复议制度的确立可以促进社会主义民主政治建设，有利于健全社会主义监督法制。
第二节 行政复议法律关系
一、行政复议法律关系的概念 行政复议法律关系，是指在行政复议中，行政复议机关与复议参加人以及其他参与人之间，为解决行政争议，根据行政复议法律规范而形成的权利义务关系。
二、行政复议法律关系的特点 （1）它是由在行政复议过程中发生的诸多法律关系构成的统一体；（2）行政复议机关始终是行政复议法律关系的一方；（3）行政复议法律关系是一种监督行律关系，其程序性的特点比较明显；（4）复议当事人在行政复议中的法律地位平等，但双方的权利和义务并不对等。
三、行政复议法律关系的主体 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第37页-
行政复议法律关系主体指在行政复议中享有复议权利和承担复议义务的组织和个人，包括行政复议机关、行政复议参加人和其他参与人。
1.行政复议机关。是指受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出决定的行政机关。行政复议机关在行政复议中起主导作用，是行政复议活动的核心。
2.行政复议参加人。包括当事人（申请人、被申请人）、第三人和复议代理人。
（1）行政复议申请人资格的转移情形：有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申复议。
（2）被申请人。公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请复议的，该行政机关既被申请人。两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被申请人。作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使职权的行政机关是被申请人。
（3）行政复议第三人。同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。
（4）行政复议代理人。指依照《行政复议法》，可以代为申请人申请复议的人。有权申请复议的公民为无行为能力或者行为能力的，其法定代理人可以代为申请复议。另外，指定代理人和委托代理人也可以代为申请人申请复议。
3.行政复议的其他参与人。指除上述复议参加人以外的证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。他们的复议活动都是围绕着查明事实而进行的，在复议中有一定的法律地位，享有一定的复议权利，承担一定的复议义务。
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四、行律关系的内容 行政复议法律关系的内容，是指行政复议法律关系主体的复议权利和复议义务，以及引起行政复议法律关系发生变动的法律事实，但核心部分是复议权利和复议义务。行政复议法律关系主体不同，享有的复议权利和承担的复义务也不同。
1.行政复议机关的权利和义务
行政复议机关作为行使行政复议权的机关享有受理权、收集证据权、审理权、裁决权（决定权）等。行政复议机关的义务是应当遵循合法、及时、准确和便民的原则进行行政复议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。
2.当事人、第三人的权利与义务
当事人、第三人在复议中享有广泛的权利，同时承担法定的义务。在行政复议中，第三人的地位相当于申请人，享有同申请人相同的权利，履行相同的义务。申请人与被申请人享有的权利和履行的义务不完全对等。如申请人有权申请复议，有撤回复议申请的权利，而被申请人则不享有。
五、行政复议法律关系的客体 行政复议法律关系的定体，是指行政复议法律关系主体的权利义务所指向的对象。主要分为两种：（1）就行政复议机关与当事人之间权利义务所指向的对象而言，其客体即被申请复议的具体行政行为。（2）就行政复议机关与行政复议参加人以外的其他复议参与人之间的权利义务所指向的具体对象而言，其客体即行政争议案件的事实和证据。
六、行政复议法律关系的发生、变更和消灭 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第39页-
行政复议法律关系的发生、变更与消灭，其直接原因是出现相关的法律事实，其根据是行政复议法律规范。
1.行政复议法律关系的发生
其基于行政相对方的申请复议权利和行政复议机关的行政复议权而产生。申请人申请复议，复议机关审查立案后，才能引起行政复议法律关系。这是引起行政复议关系发生的两个法律事实，缺一不可。
2.行政复议法律关系的变更
其中包括主体变更和客体变更。
主体变更包括：（1）复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应当移送有管辖权的复议机关。行政机关因复议管辖发生争议，争议双方应当协商解决，协商不成的，由它们的共同上一级行政机关指定管辖。对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服申请复议，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。（2）作为申请人的公民死亡或者丧失行为能力，由其近亲属或法定代理人申请复议。（3）作为申请人的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。（4）作为被申请人的行政机关被撤销，改由继续行使其职权的行政机关继续参与复议。
客体变更包括：（1）申请人在复议过程中，变更发某些复议请求的。（2）作为被申请人的行政机关在行政复议机关作出决定前改变行政行为，但申请人不同意撤回复议申请，从而使复议在客体变更的情况下进行。
3.行政复议法律关系的消灭
行政复议法律关系的消灭可以分为部分消灭和全部消灭。部分消灭是行政复议机关与鉴定人等复议参与人之间的具体复议法律关系的消灭。全部消灭是指行政复议机关与当事人之间的复议法律关系的消灭。
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行政复议法律关系全部消灭包括下列几种情况：
（1）在行政复议机关对行政争议案件作出决定前，申请人撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的；（2）作为申请人的公民死亡，其又没有近亲属的，行政复议机关视为没有必要继续复议而终止复议；（3）在行政复议机关支行政争议案件作出决定之前，被申请人改变其所作的具体行政行为，申请人同意并申请撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的；（4）案件审查完毕，行下放复议机关作出决定的。
第三节 行政复议的受案范围和管辖
一、行政复议受案范围的概念和种类 行政复议受案范围是指行政复议机关依照行政复议法律规范的规定可以受理的行政争议案件的范围。
根据《行政复议法》第6条的规定，其案件的种类包括：（1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（2）对人身自由可对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（3）认为行政机关侵犯法律、法规规定的经营自主权的；（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（7）认为行政机关违法要求履行义务的；（8）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海城等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（9）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（10）认为行政机关的基他具体行政行为侵犯其合法权益的。
根据《行政复议法》第7条规定，对规章以外的其他规范性文件，可以在特定条件下，申请对其审查。
二、行政复议管辖的概念和种类 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第41页-
行政复议管辖，是指哪一类行政争议应由哪一类行政职能部门或哪一层级的行政机关具体复议并作出决定的权限划分。它是确立行政机关管理行政复议案件的分工和权限的制度。
1.行政复议管辖原则
（1）符合行政机关内部领导机制，便于行政机关行使行政复议权；（2）坚持管辖的稳定性和灵活性相结合；（3）特殊争议标的案件，应当由专门复议机构或特定复议机关管辖；（4）行政复议管辖，应做到就近、便民，尽可能方便复议申请人提出申请或参加复议。
2.行政复议管辖的种类
（1）根据行政争议的性质划分，可以把行政复议分为一般管辖和特殊管辖。
一般管辖是指按照行政机关的上下录属关系确定行政复议案件由有领导权或指导权的上一级行政机关管理。对上县级以上的地方各级工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由所属同级或上一级管辖部门管辖，法律、法规另有规定的除外。对地方各级的具体行政行为不服申请的复议，由上一级管辖。
特殊管辖是指不适用一般管辖原则，需要特殊对待的行政复议管辖。主要包括三种情况：1）需要由上级批准的具体行政行为的复议管辖，由最终批准的行政机关管辖；2）对法律、法规和规章授权的组织和行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起的行政复议案件的管辖，由直接主管该组织的行政机关管辖。对受委托的组织作出的具体行政行为不服申请的复议，由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。3）对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服而引起争议的复议管辖，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。
（2）根据行政复议机关与原作出具体行政行为机关的关系，可以分为隶属管辖与同级管辖。
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隶属管辖是指当事人不服行政机关的具体行政行为而申请复议由该机关的上级行政机关管辖。同级管辖是指对于不服行政机关作出的具体行政行为申请的复议，由同级的行政复议机关复议。同级管辖主要有同级部门管辖和同级管辖。
（3）从行政机关与复议申请人的不同角度可分为共同管辖与选择管辖。
共同管辖是指对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，由它们共同的上一级行政机关管辖。
选择管辖是根据法律、法规的规定，有两个或两个以上的行政复议机关对同一复议案件都有管辖权的，当事人可以从中选择一个来申请复议，或者由最先收到复议申请书的行政机关管辖。
（4）从管辖的灵活性原则来看，可分为指定管辖与移送管辖。
指定管辖是指两个或两个以上的行政机关在某一复议案件的管辖上发生争议，需要报请共同上一级机关最后由谁管辖。指定管辖一般有两种情况：一种是行政复议机关对复议案件的管辖发生了争议又协商不成的，应由它们的共同上一级行政机关指定管辖；另一种情况是行政复议案件管辖权的规定不明确，应由作出具体行政行为的机关的同级指定管辖。
移送管辖是指行政复议机关对已经受理的行政复议案件，经审查发现自己对该案件无管辖权时，将该案件移送给有管辖权的复议机关管辖。
此外，对派出机关和派出机构所作的具体行政行为不服申请的复议，由设立该派出机关的和设立派出机构的部门管辖。
第四节 行政复议的程序
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行政复议程序，是指申请人向复议机关申请复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和。它一般包括四个组成要素：行政复议的申请，行政复议的受理，行政复议的审理，行政复议的决定。
一、行政复议的申请 1.申请人在法定申请期限内提出复议申请。
由有权提出复议申请的申请人在法定申请期限内申请复议(知道起60日)
2.申请复议应符合法定的条件：（1）申请人是行为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。（2）有明确的被申请人。（3）有具体的复议请求和事实根据。（4）属于申请复议范围。（5）属于受理复议机关管辖。（6）法律、法规规定的其他条件。
申请复议应符合法定的形式(口头或书面)
二、行政复议的受理 行政复议的受理，是行政复议机关基于审查申请人所提出的复议申请是否有正当理由而决定是否收案和处理(收到申请5日内进行审查)。不受理的情况：具体行政行为不涉及复议申请益，或者没有具体复议请求和法律法规规章依据及事实依据；没有明确的被申请人；不属于申请复议范围和不属于受理机关管辖的；复议申请超过法定期限的且无正当理由的；复议申请提出之前，已向起诉的。
三、行政复议的审理 行政复议的审理是行政复议机关对受理的行政争议案件进行合法性和适当性审查的过程，是行政复议程
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序的核心。
1.审理期限(六十日内)
2.审理的内容：行政复议机关在审查行政争议案件时，不仅可以对具体行政行为是否合法和适当进行审查，而且还必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件。
3.审理的方式：行政复议通常实行书面复议制度，但在行政复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理行政复议案件。
四、行政复议的决定 行政复议决定，是指行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的基础上所作出的审查结论，行政复议决定的内容以行政复议决定书的形式表现出来。行政复议决定的形成标志着行政复议机关对行政争议案件的处理终结。
1.行政复议决定的种类
（1）决定维持。具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的，决定维持（2）决定被申请人补正。（3）决定期限履行。申请人不履行法律、法规和规章规定的职责的（4）决定撤销、变更。主要事实不清的；适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；违反法定程序影响申请人合法权益的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。
2.行政复议决定的依据
以法律、行规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、
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命令为依据。复议机关审理民族自治地方的复议案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。
3复议决定书应当载明下列事项：
（1）申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名）（2）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；申请复议的主要请求和理由；3）复议机关认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令（4）复议结论（5）不服复议决定向人民起诉的期限，或者终局的复议决定，当事人履行的期限（6）作出复议决定的年、月、日。
4行政复议决定的送达：
直接送达、委托送达、邮寄关达。
五、行政复议决定的执行 行政复议决定的执行，是指终局性的行政复议决定送达后，申请人逾期不履行行政复议决定的，或者是终局性的行政复议以外的行政复议决定送达后，申请人对复议决定不服，逾期不起诉并且又不履行复议决定的，行政机关有权请求强制执行，或者依法强制执行。
六、行政复议中的法律责任 1.行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
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2.行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予警告、记过、记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.被申请人违反本法规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关财料，或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请请行政复议的，对直接负责的主管人员和其也直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；进行报复陷害的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十二章 司法审查 （一）
第一节 司法审查概述
一、司法审查的概念 我国的司法审查是指人民依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
包括下列四因素：
（1）行使司法审查权的主体只能是人民。（2）司法审查的对象是具体行政行为。（3）司法审查的依据是法律、行规和地方性法规。在民族自治区域并以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。（4）司法审查的方式为诉讼程序(公正客观的程序保障、判决具有最终的法律效力)。
二、司法审查的作用 1.有利于进一步完善我国的宪政。2.有利于保障公民的合法权益。3.有利于促进行政机关依法行政。
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4.有利于保障改革开放的顺利进行。5.有利于提高公民的民主、法治意识。
三、司法审查的依据与理论基础 我国主要在以下三方面为司法审查制度的建立提供了依据；
1. 确立了一切国家机关必须遵守和法律，否则将被追究人员的主体资格和权利。
2.确立了一切国家机关必须遵守和法律，否则将被追究违法的责任。
3.确立了人民行使审判权的审判主体地位。
司法审查的理论基础集中体现在下列四个原则上：
1.民主原则。2.法治原则。
3.权力制约原则。4.保障原则。
第二节 司法审查的原则
一、司法审查的一般原则 它是指和法律规定的，在开展行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼中都必须遵循的共同性行为准则。一般原则包括：人民行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；当事人诉讼地位平等原则；合议、回避、公开审判、两审终审原则；使用本民族语言文字原则；辩论原则；检察监督原则。
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二、司法审查的特有原则 司法审查的特有原则，是指由法律规定的开展行政诉讼活动所必须遵循的，不同于民事诉讼、刑事诉讼的特殊准则。它包括：
1.人民特定主管原则。
人民主管行政案件的范围：（1）只主管办具体行政行为引起争议的案件，不管辖因抽象行政行为发生争议的案件；（2）只主管行政机关在管理事务时与公民、法人、其他组织发生争议的案件，不管辖行政机关在管理内部事务时发生争议的案件和行政机关内部职权争议的案件；（3）按照国际惯例，所为的国家行为，不属于行政诉讼范围，人民不能管辖。
2.对具体行政行为的合法性进行审查原则
《行政诉讼法》第五条规定：“人民审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一原则包括两项内容：（1）行政诉讼中人民一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；（2）行政诉讼中人民一般只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。或者说以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。
3.被告负举证责任原则
举证责任是指诉讼当事人对法律直接规定的事项或者自己提出的主张，向人民提出证据证明其真实性的责任，否则将承担败诉或者所主张事实不能成立的法律后果。举证责任的分担，是指关于举证人对举证范围和举证内容的分配。举证范围是指被告应当对哪些事项负举证责任，举证内容是指被告应当提供什么证据来证明被诉具体行政行为。根据法律规定，被告对其做出的具体行政行为负有举证责任。
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4.行政诉讼期间行政决定不停止执行原则：这是指在行政诉讼中，原行政机关的处理决定，并不因原告的起诉而停止执行。这是因为：第一，行政机关实施的具体行政行为是行使国家行政管理的职责，而行使管理具有连续性；第二，行政机关的行政处理，在法律上具有执行力。行政诉讼是要解决具体行政行为是否合法的问题，但究竟是否合法要由人民审理结束后才能清楚。因此，在诉讼期间不能停止具体行政行为的执行。
5.不适用调解原则：就是指审理行政案件过程中一般不适用调解。由于行政行为一般是国家行为对公民或是法人私权利的侵犯，这就直接导致了行政诉讼中不适用调解，其原因有二：⑴国家行为的合法性只能由通过审理加以认定，不允许任何人通过协商认定；⑵调解前提是当事人对于权利享有实体处分权；而作为诉讼当事人的行政机关行使职权的权利是法律规定的，行政机关无权对该权利加以处分
6.司法变更权有限的原则：人民在行政诉讼中一般不享有运用审判权变更行政机关依据行政权作出的具体行政行为，只有在特殊情况下才享有一定的变更权。
第三节 司法审查的对象与范围
一、司法审查的对象与内容 司法审查的对象是指依法行使审判权所针对的行政机关的行政行为。司法审查的内容是具体行政行为的合法性。
二、司法审查的范围 它是指是指那些具体行政行为应当接受人民的司法审查。也就是说，人民对那些行政案件拥有审判权。对我国司法审查的范围应从司法审查的受案范围和排除范围两个方面加以完整地理解和把握。
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1.我国司法审查的受案范围
⑴对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；⑵对人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；⑶认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；⑷认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；⑸申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑹认为行政机关没有依法发给抚恤金的；⑺认为行政机关违法要求履行义务的；⑻认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
2.司法审查的排除范围
人民不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：⑴国防、外交等国家行为；⑵行规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；⑶行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；⑷法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第四节 司法审查的主体及其管辖
一、司法审查的主体 （一）司法审查的主体——人民
（二）司法审查的审判组织
1.行政审判庭。2.合议庭。3.审判委员会。
二、司法审查中的管辖 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第51页-
（一）级别管辖
级别管辖是指按照的组织系统来划分上下级人民之间受理第一审案件的分工和权限。
（二）地域管辖
地域管辖是指同级之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限，又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同地域管辖。
1、一般地域管辖：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民管辖，而非被告所在地的管辖，把一般地域管辖概括为“原告就被告”或“被告所在地”管辖都是错误的。对行政诉讼法第17条可以作以下几层意思的分析：一是未经复议的案件；二是经复议维持的案件；三是法条中经复议改变的案件，此时既可以由最初作具体行政行为的行政机关所在地人民管辖，也可以由复议机关所在地人民管辖。对上述“改变”的解释：⑴改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。⑵变更了原行为所适用的规范性文件，且对定性产生影响。⑶撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。2、特殊地域管辖：⑴因不动产的所有权、使用权提起的行政诉讼，由不动产所在地的人民管辖。⑵对人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼：被告所在地、原告所在地（包括户籍、经常居住地、被人身自由地）都有管辖权，但此处仅为人身自由的行政强制措施，不包括财产流通的行政强制措施，也不包括行政拘留，因为行政拘留属于行政处罚。⑶财产权与人身权共诉案件：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民提起诉讼，也可以向原告所在地人民提起诉讼，受诉人民可一并管辖。⑷专门（海事、军事、铁路）与派出法庭均不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。3、选择管辖（共同管辖）：两个以上人民都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民提起诉讼。原告向两上以上有管辖权的人民提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民管辖——注意不同于民诉的由“最先立案”的管辖和刑事诉讼的“最先受理”的管辖。
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（三）裁定管辖
指不根据法律的直接规定，而是由直接作出裁定和决定确定诉讼管辖，《行政诉讼法》第21条、第22条和第23条分别规定了裁定管辖的各种情形：指定管辖、移送管辖和移转管辖。
1、指定管辖：是指上级人民根据法律规定，以裁定的方式，指定其辖区内的下级人民对某一民事案件行使管辖权。根据我国民事诉讼法的规定，下列两种情况需要上级人民指定管辖：⑴有管辖权的人民由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民指定管辖；⑵人民之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民指定管辖。根据民事诉讼法规定，适用移送管辖应当具备以下三个条件：(1)所移送的案件已经被受理；(2)受理案件的对本案无管辖权；(3)受移送的对本案有管辖权。适用移送管辖应当遵守的两条要求是：(1)受移送的对所移送的案件应当受理，不得再自行移送；(2)受移送的如果认为受移送的案件依法不属本管辖的，应当报请上级指定管辖。在审判实践中，必须纠正那种因审理中遇到困难而移送、因行政区划变动而移送、因怕结案后执行有困难而移送等错误作法。
2、移送管辖：是指已经受理案件的人民，因发现本对该案件没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民审理。移送管辖是案件从无管辖权的向有管辖权的移送。移送管辖必须符合以下条件：第一，移送已经受理了案件；第二，移送经审查，发现对该案件确无管辖权；第三，受移送的人民依法对该案具有管辖权。3、转管辖：是指经上级人民的决定或者同意，将某一案件的诉讼管辖权由下级人民转移给上级人民，或者由上级人民转移给下级人民。管辖权的转移，是对级别管辖的补充和变通。
第五节 司法审查参加人
一、司法审查参加人概述 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第53页-
（一）司法审查参加人的概念与范围
司法审查参加人：指行政诉讼中为保护自己或他人的合法权益而参加诉讼的当事人和类似当事人诉讼地位的人。范围：原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。
（二）司法审查当事人的概念与特征
司法审查当事人：在发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或参加诉讼，并受人民裁判约束的公民、法人或其他组织和行政主体。
司法审查当事人的特征：以自已名义进行诉讼；与案件有直接或间接的利害关系；受人民裁判拘束。
二、司法审查中的原告 （一）司法审查中的原告资格及其转移
1、司法审查中的原告是指依照（行政诉讼法）向人民提起诉讼，引起行政诉讼开始的公民、法人或其他组织。
2、行政诉讼的原告应具备以下条件：（1）必须是作为行政相对方的公民、法人或其他组织。（2）必须是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的行政相对方。3、原告资格转移的情况：（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利、义务的法人或其他组织可以提起诉讼。其诉讼地位是原位，非原告的代理人。
（二）司法审查中原告的类别
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作为具体行政行直接对象的公民、法人或其他组织；不服行政机关复议决定的复议申请人；受被处罚人侵害的人；其合法权益因具体行政行为而受到不利影响的人；其合法权利因行政不作为而受到不利影响的人；具有原告资格的公民死亡后承受其权利的近亲属；具有原告资格的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受者；同一具体行政行为所指向的复数相对方主体。
（三）司法审查中原告的诉讼权利与诉讼义务
被告的诉讼权利主要有：（1）起诉权；（2）委托诉讼代理人的权利；（3）提供证据和申请保全证据权；（4）申请回避权；（5）补充、变更诉讼请求；（6）申请保全财产和申请先予执行权；（7）申请撤诉权；（8）申请强制执行权；等等。与被告权利相比，其中第（1）、（5）、（7）为原告所独有。
原告的诉讼义务主要有：依法提起诉讼，遵守诉讼原则，服从指挥，自觉履行已发生法律效力的判决、裁定。
三、司法审查中的被告 （一）司法审查中的被告的含义及条件
司法审查中的被告是指被原告称作出了侵犯其合法权益的具体行政行为，经人民通知应诉应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
被告应当具备以下条件：（1）必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；（2）必须是具体行律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（3）必须由人民通知其应诉。
（二）司法审查中的被告资格及其转移：
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资格条件：一是必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；二是必须是具体行律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律法规授权的组织；三是必须由人民通知其应诉。转移：行政诉讼法第25条规定：行政机关被撤销的、继续行使其职权的行政机关是被告。
（三）司法审查中的被告类别
根据《行政诉讼法》以及最高人民司法解释的有关规定，司法审查的被告有：（1）未经行政复议而直接被起诉的作出具体行政行为的行政机关为被告；（2）复议决定维持原具体行政行为的，仍以作出原具体行政机关的行政机关为被告；（3）经复议改变了原行政行为的，复议机关为被告；（4）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；（5）当事人人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告；（6）两个以上的行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政为的行政机关是共同被告；（7）由法律法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织为被告；（8）行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以该行政机关为被告；（9）法律行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告；（10）行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告；（11）由行政机关委托的组织作出具体行政行为的委托的行政机关为被告；（12）如果行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被告；（13）当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民提起掖的应当以对外发生法律效力文书署名的机关为被告；（14）行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
（四）司法审查中被告的诉讼权利与诉讼义务。
被告在行政诉讼中享有的诉讼权利主要有：（1）委托诉讼代理人；（2）提供证据和申请保全证据权；（3）
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申请回避权；（4）申请查阅补正庭审笔录权；（5）申请财产保全权；（6）上诉权；（7）在第每审程序裁判前变更原具体行政行为权；（8）依法强制执行裁决、裁定权等。与原告诉讼权利相比，其中第（7）、（8）项权利为被告所特有。
被告具有与原告基本相同的诉讼义务，但也有某些特有义务，例如：应诉义务；提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的义务；根据裁定在行政诉讼过程中停止被诉具体行政行为执行的义务；以及在相对方起诉要求发给抚恤金的案件中，根据裁定先行给付的义务。
四、司法审查中的共同诉讼人 （一）共同诉讼的概念和构成条件
共同诉讼人：当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民认为可以合并审理的，为共同诉讼。共同诉讼人就是共同诉讼案件的当事人。对共同诉讼中原告一方是两个以上的公民、法人或其他组织的，我们称之为共同原告；被告一方是两个以上的行政主体的，称为共同被告。因此，可以说，行政诉讼的共同诉讼实际就是诉的主体的合并。这与诉的客体合并是不同的。
共同诉讼的构成条件有：（1）当事人一方或双方必须是二人以上；（2）因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民认为可以合并审理的。
（二）共同诉讼的种类：按原告、被告人数分，原告为二人以上的称为积极的共同诉讼；被告为二人以上的称为消极的共同诉讼；按共同诉讼成立的条件不同，可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
五、司法审查中的第三人 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第57页-
（一）第三人的概念及资格
司法审查中的第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。
司法审查中的第三人资格：（1）同被诉具体行政行为有利害关系。所谓有利害关系，是指有法律上的权利、义务关系。（2）第三人应是行律关系的主体。（3）经本人申请或人民通知而参加本诉已经开始但未终结的诉讼。
（二）第三人的类别
（1）行政处罚的被处罚人；（2）其权益受被处罚人侵犯的受害人；（3）具体行政行为的直接相对方；（4）具体行政行为涉及或影响其权益的人；（5）行政裁决的一方当事人；（6）与行政机关共同作出具体行政行为的非行政机关组织； （7）两个行政机关作出了相互冲突的具体行政行为，其中一个为被告的，另一个可能是第三人；（8）越权之诉的被越权机关。在司法审查中，第三人位于当事人的地位，从而享有与原告或被告基本相同的诉讼权利和义务。其中对于第三人较为重要的权利是：其在诉讼过程中，有权提出与本案有关的请求；不服一审判决，有权依法上诉，等等。
六、司法审查中的诉讼代理人 （一）诉讼代理人的概念和特点
法定诉讼代理人以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。
诉讼代理人的特点：1、只能以被代理人名义进行诉讼活动，而不能以自己的名义进行诉讼活动；2、参加诉讼的目的是维护被代理人的权益，而不是为了自身的权益；3、诉讼代理人在其代理权限范围内实施的诉
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论行为，其后果由被代理人承担；只能代理当事人一方，而不能在同一诉讼中代理双方；4、必须是有诉讼行为能力的人。
（二）诉讼代理人的种类
依照诉讼代理权发生的根据不同：1、法定代理人(根据法律规定行使代理权代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人)；2、委托代理人(接受当事人、法定代理人委托，代为进行行政诉讼活动的人)；3、指定代理人(人民指定代理无诉讼行为能力的人进行行政诉讼活动的人)。
第十三章 司法审查 （一）
第一节 司法审查的标准
一、合法性审查标准 司法查审的标准
司法审查的标准，是指人民在审查具体行政行为时判断其是否合法或合理的尺度。包括合法性审查标准与合理性审查标准。人民对具体行政行为进行合法性审查，这是我国行政诉讼的实质和核心，是司法审查中的通常标准，也是首要标准。合理性审查标准只限于特定范围和特定事项的特定情形，有着极大的局限性。
合法性审查标准主要有五个方面：
（1）主要证据是否确凿、充分；（2）适用法律、法规是否正确：行政机关实施具体行政行为正确适用了相应的法律、法规，所适用的法律、法规正是调整相应具体行政行为的，或者说相应的具体行政行为正是受
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行政机关所适用的那些法律、法规所调整的。（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权：行政机关超越了法律、法规授予的权限，实施了其无权实施的行为。（5）是否不履行或拖延履行法定职责。
二、合理性审查标准 （1）是否滥用职权；(以权谋私、武断专横、反复无常、具体行为的方式违法、故意拖延)滥用职权：行政机关行使职权时背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围之内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。
（2）行政处罚是否显失公正
(畸轻畸重、同样情况不同对等；不同情况同样对等；反复无常)显失公正是明显的不公正，是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的不公正。
第二节 司法审查的法律适用
一、司法审查的法律依据 指人民在审理行政案件过程中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行规、地方性法规、自治条例和单行条例。
二、司法审查中的“参照规章” 指人民进行司法审查时对作出具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否依照。
三、司法审查中的规范冲突及其选择适用 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第60页-
规范冲突的选择适用应遵循的原则：（1）高层级法律规范优于低层级法律规范；（2）新的法律规范优于旧的法律规范；（3）特别法的规范优于普通法的规范；（4）送请或报送有关机关解释、裁决。
第三节 司法审查的审理程序
一、第一审程序 第一审程序是指人民受理某一行政案件后第一次审理该案适用的程序。它包括开庭前的准备、调查、法庭辩论、合议庭评议和宣告判决等步骤。行政诉讼中的第一审程序只有普通程序，没有简易程序和特别程序。
二、第二审程序 第二审程序是指上级人民对下级人民就第一审行政案件所作的判决或裁定，在其发生法律效力之前，由于上诉人的上诉，对案件进行审理的程序，可称为上诉审理程序或终审程序。
第二审程序的特点：上诉成立的的条件：上诉人必须具备上诉权；必须有适格的的被上诉人；必须在法律规定的上诉期限内起诉；上诉权必须按照法定方式和要求行使；同时具备上述要件，上诉才能成立，上诉程序才能发生；上诉的提起受理：当事人提起上诉应通过原审人民提出，也应允当事人直接第二审人民提交上诉状；
上诉的审理和判决：第二审法律对上诉案件的审理，必须全面审查第一审认定的事实是否清楚，适用法律法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的；上诉的审理期限：2个月。
三、审判监督程序 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第61页-
审判监督程序：有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民进行再次审理的程序，称为审判监督程序或简称再审程序。
审判监督程序与第二审程序的区别：不属于一个固定的审级，更不是一每一个行政案件的程序。两者的职能和目的都是为了审查、纠正判决和裁定的错误，对的审判活动被告监督。区别：提起的主体不同；审理的对象不同；提起的理由不同；提起的期限不同；审理的不同。
第四节 司法审查的判决、裁定和决定
一、司法审查判决 司法审查判决是指人用国家审判权，根据查明的事实和法律、法规的规定，依照法定程序，对行政争议中的权利和义务作出的具体权威性的实体判定。
它包括如下几种形式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、判决驳回诉讼请求、行政赔偿判决、确认判决。
1.维持判决是人民通过审理，在查清全部案件事实的基础上确认被诉的具体行政行为合法，宣告予以维持的判决。人民作出维持的判决必须具备以下的法定条件：①被诉的行政机关的具体行政行为证据确凿；②被诉的国家行政机关的具体行政行为适用法律、法规正确；③被诉的行政机关作出的具体行政行为符合法定的程序。
2.撤消判决是指人民经过审理，在查清案件事实的基础上，确认被诉的具体行政行为全部或部分违法，将全部或部分的具体行政行为撤消并可责令被告重新作出具体行政行为的判决。撤消判决包括全部撤消、部分撤消和撤消并责令被告重新作出具体行政行为。我国行政诉讼法规定，判决撤消适用于以下五种情形:①行
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政主体的具体行政行为主要证据不足；②行政主体的具体行政行为适用法律、法规错误;③行政主体作出的具体行政行为违反法定的程序;④行政主体超越职权作出具体行政行为;⑤行政主体滥用行政职权作出具体行政行为。
3.履行判决是指人民经过对行政案件的审理，认定被告具有不履行或拖延履行法定职责的情形，作出责令被告在一定期限内履行法定职责的判决。人民作出履行判决应当具备三个条件:①被告行政主体负有法定职责,应当履行一定的义务；②原告行政相对方向被告提出了具有要求行政主体行使行政职权，履行一定义务内容的申请；③行政主体没有履行或拖延履行法定职责。
4.变更判决是指人民对于被告行政主体作出的显失公正的行政处罚行为，可以运用行政审判权，直接予以改变的判决。当然，人民对显失公正的行政处罚行为进行变更时仍然必须在法定的行政处罚的种类、范围和幅度内进行变更。从保护行政相对方合法权益，监督行政机关依法行政出发，人民的变更判决应当比原处罚要轻，而不应相反。
5.判决驳回诉讼请求：有下列情形之一的，人民应当判决驳回原告的诉讼请求：⑴起诉被告不作为理由不能成立的；⑵被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；⑶被诉具体行政行为合法，但因法律、变化需要变更或者废止的；⑷其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
6.行政赔偿判决：人民针对当事人一并提起或单独提起的行政赔偿诉讼，经过审理终结后作出的判决。
7.确认判决：人民认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：⑴被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；⑵被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；⑶被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
二、司法审查裁定 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第63页-
司法审查裁定是人民在司法审查过程中，针对司法审查的程序性问题所作出的裁判。
司法审查裁定的种类：根据不同的标准可作不同的划分，如口头裁定与书面裁定(根据形式)；肯定裁定与否定裁定；驳回起诉裁定、有予受理裁定、停止执行的裁定(根据内容)等。
司法审查裁定特点：与判决相比：一是裁定是人民解决程序问题的审判行为，是对程序问题作出判定；裁定在诉讼的任何阶段都可以作出，哪一个诉讼环节上出现问题，就及时作出裁定，解决发生的程序问题，而不像判决那样，必须开放审理经过词辩，在案件审理终结时作出；法律依据是程序性规范；裁定可以采取书面的形式，也可以采取口头的形式。
司法审查裁定适用范围：不予受理；驳回起诉；管辖异议；终结诉讼；中止诉讼；移送或者指定管辖；诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；财产保全；先予执行；准许或者不准许撤诉；补正裁判文书中的笔误；中止或者终结执行；提审、指令再审或者发回重审；准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；其他需要裁定的事项。对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。
三、司法审查决定 司法审查决定，是指人民对司法审查过程中就判决、裁定范围以外涉及诉讼的事项所作的司法行为。这里所讲的涉及诉讼的事项，既不是案件的实体问题，也不是案件的程序问题，但它涉及到案件的正常审理和诉讼程序的正常进行，需要以决定方式及时处理。
司法审查决定范围：有关管辖决定；关于诉讼期限事项的决定；有关回避事项的决定；有关再审案件的处理决定。
第十四章 行政赔偿与行政补偿
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第一节 行政赔偿概述
一、行政赔偿责任的含义 行政赔偿是指国家行政机关和行政机关工作人员在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家负责向受害人赔偿的制度。
行政赔偿责任是指国家对行政机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的一项法律责任。
国家承担行政赔偿责任须符合下列条件：（1）损害必须是行政机关和行政机关工作人员的行为造成的。经国家法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织违法行使职权造成的损害，国家也必须承担赔偿责任。（2）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的。（3）损害须是违法行为造成的。（4）损害须是现实已经产生或必然产生的，是直接的损害。（5）赔偿有法律的规定。
二、行政赔偿的特征 （1）赔偿义务机关是行政机关或法律法规授权的组织。（2）赔偿范围是特定的，包括具体行政行为和事实行为造成的损害。（3）赔偿途径是多渠道的，如行政复议、行政诉讼、行政赔偿诉讼等。
三、行政赔偿与其他近代概念的区别 1.行政赔偿与行政补偿
行政补偿是国家对行政机关及工作人员的合法行政行为造成的损失给予的补偿。两者都是国家对行政机关及其工作人员行使职权过程中给公民法人或者其他组织合法权益造成的损害采取补救措施，而且在危险责任领域，行政补偿与行政赔偿之间没有明确的界限。区别：（1）二者的引发原因不同，行政赔偿是违法行为
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引起的，而行政补偿是合法行为（如征用等）引起的。（2）性质也不同，行政赔偿是普通的违法行政行为引起的法律责任，而行政补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家行政行为的责难。（3）行政赔偿与行政补偿在适用范围（行政赔偿的范围小于行政补偿的范围）、标准（行政赔偿对公民法人或者其他组织合法权益的补救程度不如行政补偿充分）、方式（补偿可能是在损害发生之前由行政机关与公民协商解决，也可能是在损害发生之后解决，行政赔偿只发生在侵权之后）等方面也有不同。
2.行政赔偿与民事赔偿
二者的责任主体、责任性质等均不相同，且适用的赔偿原则、标准和程序也有所不同。并非行政机关及工作人员的所有行为引起的赔偿责任都是行政赔偿。行政机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，行政机关对此承担的责任亦是民事赔偿责任。
3.行政赔偿与司法赔偿
法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任，行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是相同的。二者区别：一是实施侵权行为的主体不同：二是实施侵权行为的时间不同，一个是行政管理，一个是司法活动中。三是追偿的条件不同，行政具有主观性。司法范围比行政小。四是程序不同：差别较大，行政有单独提出和一并提出司法没有单独和一并划分，是通过非诉讼信途径来解决。
四、建立行政赔偿制度的意义 行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分。我国建立包括行政赔偿制度在同内的国家赔偿制度，是落实原则，保障公民、法人或其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执法水平的需要；也是发展民主政治，加强保障机制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义。
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1.建立行政赔偿制度是落实的需要；2.建立行政赔偿制度有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益；3.建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权。
第二节 行政赔偿的范围
根据《国家赔偿法》规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为所致的损害，以及法律规定的其他情形不予赔偿。具体范围是：
一、对侵犯人身权的行政赔偿的范围 行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成的那些行为承担赔偿责任。包括：
（1）违法拘留或违法采取人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
二、对侵犯财产权的行政赔偿的范围 （1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施；（3）违反国家规定征收献策物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。
三、国家不予赔偿的情形 ═══════════════════════════════════════════════════════════════════════════════ - 本套资料共分73页，当前页是第67页-
（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。
第三节 行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关
一、行政赔偿请求人 行政赔偿请求人，是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既可能是公民，也可能是法人或其他组织。
行政赔偿请求人包括：（1）受到行政侵权的公民、法人或其他组织；（2）受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属；（3）受害的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织。
二、行政赔偿义务机关 行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务，接受赔偿请求，支付赔偿费用，参加赔偿诉讼程序的行政机关。
行政赔偿义务机关可以包括：（1）行政机关；（2）共同行政赔偿义务机关；（3）法律、法规授权的组织；（4）委托机关；（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担者；（6）经行政复议后的赔偿义务机关。
第四节 行政赔偿程序
行政赔偿程序是指受害人依法取得国家赔偿权利、行使机关或者人民依法办法行政赔偿事务应遵循的步骤、方法、顺序、形式的总称。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，我国行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关和人民提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。
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一、行政赔偿请求的提出 1.单独提出行政赔偿请求及先行程序
受害人单独提出行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议或直接向提起诉讼。先行程序要求赔偿请求人必须被确认为违法或已经被撤销变更，被判决违法而撤销；该行为为终局裁决；事实行为等情形。
行政赔偿义务机关在受理和处理受害人单独提出赔偿请求时办理如下手续：一是确认加害行为职权性和违法性；受害人提出赔偿请求；赔偿义务机关受理和处理赔偿请求；制作行政赔偿协议书或者行政赔偿决定书。
2.一并提出行政赔偿请求
一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿要求。复议机关或人民通常先确认行政行为的合法性，然后再决定是否赔偿。
分为行政复议程序和行政赔偿诉讼程序：
行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式，它是根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动，在起诉条件、审查形式、证据规则及适用程序诸方面都有其自身特点。
行政赔偿诉讼程序的内容：⑴行政赔偿诉讼程序的起诉条件(原告是行政侵权行为受害人；有明确的被告；有具体的诉讼请求和相应的事实根据；属于人民受案范围及受诉人民管辖)；⑵行政赔偿诉讼的审判组织(合议制)；⑶举证责任的分配(原告初步证据，行政机关充分举证)；⑷行政赔偿诉讼的审理方式(诉讼不适
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用调解，赔偿可以调解)；⑸行政赔偿的先予的执行；⑹行政赔偿诉讼的裁判的执行。
3.允许提出数项赔偿要求
《国家赔偿法》规定，请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。
4.行政赔偿申请书
它是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的依据。提出赔偿请求，首先应递交赔偿申请书。
二、行政赔偿义务机关的受案与处理 1.行政赔偿义务机关应当自收到申请书之后，经审查认为赔偿申请符合条件的，应当通知请求人，并在两个月内作出处理决定。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，请求人自期间届满之日起三个月内向人民提起诉讼。
2.赔偿义务机关应依法提出赔偿方案。
3.赔偿处理不成。（1）赔偿义务机关对赔偿申请不予理睬或对自己提出的方案不予实施的；（2）赔偿请求人对赔偿义务机关的方案有异议的，包括对赔偿方式、金额、履行期限有不同意见的。处理不成，自两个月期间届满之日起三个月内，赔偿请求人可以提起赔偿诉讼。
三、行政追偿程序 追偿又称求偿，指国家行政机关向表求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失
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的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿费用的制度。是国家基于行政机关与工作人员之间特别权力关系而对公务员等实施的制裁形式。
追偿责任构成要件：（1）行政赔偿义务机关已向受害人支付了赔偿金。（2）公务员有故意或重大过失。
第五节 行政赔偿的方式、标准和费用
一、行政赔偿方式 《国家赔偿法》规定有三种方式：（1）金钱赔偿；（2）返还财产；（3）恢复原状。
以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为辅：金钱赔偿、返还财产、恢复原状、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。主要目的：更有效保障公民、法人以及其他组织的合法权益，使其在受到国家机关的侵害后能得到相应的补救；考虑了效率要求。
二、行政赔偿计算标准 1.人身自由损害的赔偿标准
每日赔偿金按国家上年度日平均工资计算。以国家统计局发布的数字为准。
2.生命健康权的损害赔偿标准。
（1）造成身体伤害的，应支付医疗费及赔偿误工减少的收入。每日赔偿金按国家上年度职工的日平均工资计算。最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
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（2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
（3）造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养（或扶养）的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养（或抚养）人的生活费给付死亡为止。
3.财产损害的赔偿标准
以赔偿直接损失为原则。直接损失是指由于侵权行为直接造成的已经发生的实际损失。
三、行政赔偿费用 赔偿费用是国家用以支付给赔偿请求人的金钱。及所属部门的赔偿费用，由财政支出；省级及所属部门的赔偿费用，由省财政支出；县级的赔偿费用，由县财政支出。
四、赔偿请求时效 《国家赔偿法》规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赠偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，时效中止。
赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民不得向赔偿请求人收取任何费用。
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国家免征赔偿金税。
第六节 行政补偿
一、行政补偿的概念 指行政机关因合法行为给公民法人或其他组织权益造成的损害所给予的补偿，行政补偿是国家补偿的一种，国家补偿除行政补偿外，还包括立法补偿、司法补偿等。
二、行政补偿的性质 一是法律责任说；二是行政行为说；三是法定义务说；四是综合说。传统理论观点：既得权利保护说；果责任说(日本)；特别牺牲说(德国)；公共负担平等说(德国)。
三、行政补偿的种类 一是事前补偿与事后补偿；二依照相发补偿的原因，分为采取的社会经济措施造成的国家补偿；国家合法采取的强制性行为造成的国家补偿；公务合作者遭受损害的国家补偿；因无过错危险事故造成的损害的国家补偿责任；其他间接行为所致损害的补偿。
四、行政补偿的程序 1.主动补偿程序(发出补偿通知；协商；裁决；复议)
2.应申请补偿程序。
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