论“正当防卫”的限度条件

　　正当防卫的防卫限度⼀直是正当防卫制度的核⼼问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，⼏乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本⾝产⽣重⼤⽽深远的影响。本⽂试图参考国内外正当防卫法律制度领域的研究⽂献，结合笔者⾃⼰的思考对正当防卫的防卫限度问题进⾏研究。

　　全⽂共分为五个部分。在第⼀章绪论中，提出了对正当防卫进⾏研究的必要性和意义，因为限度的定性决定着防卫⾏为是⼀种正当防卫⾏为还是应当负刑事责任的犯罪⾏为。第⼆章是对正当防卫防卫限度的内涵和特征的概述，并对正当防卫的防卫限度问题进⾏了思考。第三章是对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法。第四章是正当防卫防卫限度司法认定和判断问题的研究，说明了如何在具体的司法实践中评定防卫限度。最后，在⽂章的结论部分对本⽂的重要结论进⾏了简单的总结。　　关键词 正当防卫 ； 防卫限度 ； 认定标准　　Abstract

　　The limit of defense has long been the focal point of almost every case of legal defense in judicial practice. It‘s theimportant cause of justifiability of the defense， and the division of the defense and the over-defense. The perfection of thejudging standard of the limit of defense， therefore， is not only a theoretical question， but a practical one， which willfurther affect judicial practice significantly. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense， withreference to existing documents developed both home and abroad……

　　This thesis consists 5 chapters. The foreword points out the necessity and significance of this research. Because thedefinition is very important. In chapter two， the author gives and introduction and general discussion on the limit of legaldefense， describes some notes of the defense theory. In chapter three， the author analyses the theories and notes of thedefense， explains the descriptions of other scholars‘ thoughts. In chapter four， the major content is the description ofjudicial determination； the author suggests some notes for the judgment. Finally， the author draws some conclusions forthe whole paper.

　　Key Words Legal Defense ； Limit of Defense ； Judging Standards　　第⼀章 绪论

　　在现实⽣活中，某些⾏为虽然表⾯上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类⾏为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的⾏为，在西⽅刑法理论中被称为阻却违法性的事由。正当防卫是这类⾏为中的⼀种，它是当代世界各国刑事⽴法中所确⽴的⼀项重要制度。它萌⽣于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与⾮正义这⼀古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它的含义是指⾯对正在进⾏的不法侵害，防卫⼈适时地进⾏反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。它是公民的⼀项法定权利，同时，它也是社会上⼈与⼈之间正义与的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成⽴条件、防卫过当及其刑事责任作出了明⽂规定，极⼤的提⾼了公民同违法犯罪作⽃争的积极性，且有利于树⽴培养社会主义道德风尚。但由于某些⽅⾯⽴法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等⽅⾯存在着⼤量的分歧。有些争论是直接针对着现⾏⽴法的，⽽更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此，围绕⽴法和司法中的主要问题，从学理⾓度对正当防卫制度进⾏探讨，不仅是必要的，⽽且也是⾮常紧迫的。为此，笔者拟作些探讨，以期抛砖引⽟，完善正当防卫的理论与实践。

　　正当防卫的限度是正当防卫理论中的核⼼问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。虽然97刑法对此作了重⼤修改，但这种作⽤是⾮常有限的。由于⼈们已经⾯临或者即将⾯临的不法侵害⾏为的类型⼿段及其强度千差万别，加之防卫⼈遭受侵害时所处环境及其精神状态、⼼理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“⽆限性”。

　　第⼆章 正当防卫的“必要限度”的内涵及特征

　　正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫⼈通过防卫⾏为对不法侵害⼈造成损害的限度。它是正当防卫成⽴的关键，决定着防卫⾏为是⼀种正当防卫⾏为还是应当负刑事责任的犯罪⾏为。我国刑法第7条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此可见，正当防卫的限度是个质与量的统⼀体。限度是指事物保持⾃⼰质的限度、幅度、范围等具体界线 .是与质与量的概念密切相联的，量是事物的规模、程度、适度以及构成事物的成分在空间上排列组合等可以⽤数量表⽰的规定性。质则是⼀事物区别于其他事物的内在规定性。量变到⼀定程度则导致质变，是事物由⼀种质态向另⼀种质态的转变。正当防卫的限度中蕴含着量与质的要求，防卫⾏为对不法侵害⼈造成的实际损害程度不能明显超过必要限度，达到造成重⼤损害的这个相对的量，突破了这个关节点，就形成质变，由正当防卫⾏为转变为犯罪⾏为了。根据刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素：⼀个是“明显超过必要限度”，即指防卫⾏为所造成的损害与不法侵害⾏为可能造成的损害之间明显失衡，反差较⼤的情况；⼀个是“造成重⼤损害”，是指防卫⼈对不法侵害⼈所造成的损害相对

于不法侵害⼈的侵害⾏为所可能造成的损害来说，有较⼤反差的同时防卫后果本⾝有较强程度的严重性的情形，⼀般是指造成不法侵害⼈重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害⼈财产的巨⼤损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果⼆者同时具备则构成防卫过当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁⽌的。　　根据笔者的理解，正当防卫的必要限度有以下⼏个特征：　　1.客观性

　　正当防卫⾏为是⼀种个⼈⾏为，正当防卫权利也是法律所规定的⼀种个⼈权利。正当防卫权虽有⼀定的惩罚性，即客观上在防卫⾃⼰或他⼈权利时也惩罚了不法侵害⼈，但从根本上讲还是以救济为主，即⾏使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本⼈或他⼈权利即可，⽽不能再造成其他不必要的损害。不法侵害⼈的权利因其实施不法侵害⽽不被法律所完全保护，法律允许正当防卫⼈对不法侵害⼈⾏使正当防卫权本⾝就意味着法律同时剥夺了不法侵害⼈在⼀定限度内反击正当防卫的权利，意味着不法侵害⼈有义务受到正当防卫⼈合理限度的损害，⽬的是制⽌其不法侵害为限，其剩余权利则不得损害。因⽽对不法侵害⼈来说，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。⽽其不受法律保护的那部分权利多少取决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害⼈的不法侵害程度越严重，其权利受法律保护的部分就越少，直⾄不法侵害⼈实施严重危害⼈⾝安全的暴⼒犯罪时正当防卫剥夺其⽣命，也是合法，此时不法侵害⼈⽣命权亦不受保护，防卫限度消失。综上所述，必要限度具有⼀定的客观性。　　2.相对性

　　即不同的不法侵害，正当防卫⼈的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化⽽变化，因⽽具有相对性。　　3.判断上的困难性

　　从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好⾜以制⽌不法侵害，毫⽆过剩之处。但实质上客观的必要限度与防卫⼈主观上的防卫⾏为可能达到的程度常常是不⼀致的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要限度是⼀件极困难的事情，这个判断是⼀种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有⼀定的困难。我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重⼤损害的，都是正当防卫⾏为。也就把原本⼗分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。　　第三章 “必要限度”的学说及其评析

　　所谓的防卫过当是指防卫⾏为超越了法律规定的防卫尺度，因⽽应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相⽐较，显然是有了很⼤程度的客观性，但仍是⼀个抽象的原则性规定，⾄于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”及对防卫过当能否进⾏反防卫等法律上没有规定具体的标准，对防卫过当的罪过形式刑法界还存在着争议，造成司法实践操作上的不便，故对以上问题作些探讨。

　　防卫过当是⼀种犯罪⾏为，它的本质应当是具有社会危害性的。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫⼈虽然出于制⽌正在进⾏的不法侵害的⽬的，但是在主观上有⼀定的罪过⼼理，在客观上防卫⼈的⾏为明显超过了为制⽌所必须的限度，损害了不法侵害⼈被刑法所保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，⼜具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，同样的符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。　　1.⾸先应该说明构成防卫过当应具备的要件：　　1.1防卫过当的客体。

　　它是不法侵害⼈的⼈⾝权利，既不法侵害⼈依法受法律保护的⽣命权和健康权。在这⾥不法侵害⼈具有双重⾝份，即是防卫对象，⼜是犯罪对象。我国法律⽀持对不法侵害⼈的某些权益造成必要损害的正当防卫⾏为，但是同时不法侵害⼈还有其他合法权益，⽽这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害⼈除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不允许损害的部分权益，因此，防卫过当也是对不法侵害⼈的⼀种犯罪，只不过其社会危害性相对较少。　　1.2防卫过当的客观⽅⾯。

　　防卫⾏为明显超过了制⽌不法侵害所必须的限度造成了重⼤损害。　　1.3防卫过当的主体。

　　我国刑法第17条规定，已满⼗四周岁不满⼗六周岁的⼈犯故意杀⼈、故意伤害致⼈重伤或者死亡的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满⼗四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体⼀般是已满⼗六周岁的⼈，已满⼗四周

岁不满⼗六周岁的⼈不⼤可能成为其主体，这是因为，已满⼗四周岁不满⼗六周岁的⼈由于认识能⼒的，⼀般不可能正确判断防卫过当这种犯罪⾏为的性质。此外，在⼆⼈以上过失防卫过当的情况下，防卫⼈之间缺乏主观⽅⾯的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体为具有刑事责任能⼒的单个公民。　　1.4防卫过当防卫⼈在主观上有罪过。

　　但是犯罪形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，⽽这种不同的认识直接影响到对防卫过当⾏为的定罪。综合起来，学界主要有以下的看法。

　　1.4.1疏忽⼤意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽⼤意的过失 .

　　1.4.2全⾯过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽⼤意的过失，也可以是过于⾃信的过失，但不能是故意 .　　1.4.3间接故意和过失并存说。此种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失（包括疏忽⼤意的过失和过于⾃信的过失）和间接故意。此成为刑法学界的通说 .

　　1.4.4故意过失并存说 .这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽⼤意的过失和过于⾃信的过失）。

　　笔者认为第四种观点是⽐较合理的，因为有⼈将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外，其主要理由是防卫的动机与⽬的不能同时存在于⼀个⼈的头脑之中。这是⼀种误解。防卫过当本⾝就是⾏为的防卫性与结果的过当性的统⼀。防卫过当⾏为也是制⽌了不法侵害。虽然直接故意的防卫过当⾏为⼈明知⾃⼰的⾏为会明显超过必要限度造成重⼤损害，仍希望这种结果发⽣，但这种⾏为的犯罪性并不能否定其防卫性，殊不知进攻也是⼀种防御，只不过法律规定防卫⾏为不能明显超过必要限度造成重⼤损害。正因为如此，才对防卫过当⾏为作为犯罪予以处罚。实际上防卫过当⾏为本⾝就有⾏为的防卫性与犯罪性，⼆者并⾮相互⽭盾，防卫性体现在制⽌不法侵害上，犯罪性体现在明知⾏为过当⽽希望其发⽣。故认为⼆者相互排斥，不可能共处于⼀个⼈的头脑之中的说法是不正确的。试举⼀例，如某甲连续⼏天被盗，⼼中愤怒，某⽇⼜遇⼩偷于家中⾏窍，被其发现，于是拿出已准备好的⼔⾸朝正在⾏窍的⼩偷要害部位连捅⼏⼑，致其当场死亡。此案中防卫⼈故意杀害⼩偷的⾏为，明显超过必要限度，造成了重⼤损害，故属防卫过当，其主观罪过形式是直接故意。因⽽否认直接故意的防卫过当是没有充分理由的。

　　2.关于我国刑法界对正当防卫的限度问题的研究研究成果。具体的说主要有以下⼏种观点：　　2.1基本适应说 .

　　这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫⾏为必须与不法侵害⾏为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，⽽是指防卫⾏为所造成的损害从轻重、⼤⼩等⽅⾯来衡量⼤体相适应。⾄于判定必要限度，主要根据侵害⾏为的性质、⽅法和强度以及防卫⼈所保护的利益的性质等具体情况来分析。　　2.2必需说 .

　　此说认为，防卫是否超过必要限度，⼀定要从防卫的实际需要出发，进⾏全⾯衡量，应以有效地制⽌不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分⼦作⽃争，制⽌不法侵害，保护⾃⼰或他⼈的合法权益（包括国家和公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的⽬的。为了达到这⼀⽬的，所使⽤的强度，就不应该被不法侵害的强度所。只要在客观上有需要，防卫强度就可⼤于、也可以⼩于、还可以相当于侵害强度。　　2.3折衷说 .

　　此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫⼈的⾏为正好⾜以制⽌侵害⼈的不法侵害⾏为，⽽没有对不法侵害⼈造成不应有的危害。具体包括两个⽅⾯的内容：⼀是正好⾜以制⽌不法侵害，也就是防卫⾏为的强度为制⽌不法侵害所必需。并且防卫⾏为的强度与侵害⾏为的强度基本相适应。⼆是没有造成不应有的危害，即防卫⼈对侵害⼈造成的损害与侵害⾏为可能造成的损害不是显然不相适应。

　　笔者认为，对于正当防卫限度的确定，⾸先应当从刑法规定正当防卫的⽬的以及防卫权的性质出发进⾏考察。从刑法设⽴正当防卫的⽬的来看，是为了⿎励、⽀持公民同正在进⾏的不法侵害作⽃争，以保护国家、公共利益、公民的⼈⾝和财产等合法权益。因此，为了达到这⼀⽬的，就必须允许防卫⾏为具备这样⼀个强度，即该强度是制⽌不法侵害所必需的。否则，防卫⾏为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作⽤，刑事⽴法确⽴正当防卫制度的⽬的就不能达到。但同时，还应当看到，法律在设⽴正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥⽤，要求防卫⾏为不能超过⼀定的限度，不能造成不应有的重⼤损害，否则，防卫⾏为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为⾮法的防卫过当⾏为。因之，在防卫⾏为的强度上，既不能允许其明显超过侵害⾏为的强度，也不能允许为了保护微⼩的利益⽽损害重⼤的利益。其次从我国刑法第20条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。⼀，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制⽌不法侵害、保护合法权益所必需的限度，⽽这正好反映了客观需要说的主张。⼆，这⼀款中的“明显”修饰的是“必要限度”⼀词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反

击⾏为显然是不必要的；同时，这⼀款中的“造成重⼤损害”不是⼀个绝对的量，⽽是通过不法侵害⾏为可能造成的损害与防卫⼈实际造成的损害进⾏⽐较以后得出的⼀个相对的量，即防卫⾏为所造成的损害与不法侵害⾏为可能造成的损害之间明显失衡。因此，这⼀款中的“明显”和“造成重⼤损害”实际上体现了基本适应说的主张。综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，⽐较⽽⾔“基本适应说”忽视正当防卫主观⽅⾯的动机与⽬的，⽽“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。另外对“折衷说”应补充强调以下⼏点：⼀是判断防卫⾏为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将⼆者有机结合起来，这也是折衷说的特⾊；⼆是应注重防卫⾏为的⽬的，即制⽌不法侵害，只要是为制⽌不法侵害所需，⼜没有超过必要限度造成重⼤损害的，都应认定为正当防卫。　　四。防卫限度的司法认定

　　在司法实务中如何认定防卫的限度条件？笔者认为需要从实际情况出发。实事求是地分析侵害和防卫双⽅的⼒量对⽐关系。事实上，分析侵害和防卫双⽅的强度对⽐关系，是⼀项细致复杂的⼯作。强度是⼀个综合性的指标，主要应注意以下⼏个⽅⾯：

　　1.1不法侵害⼈的侵害能⼒和防卫⼈的防卫能⼒的对⽐

　　这⾥说的“能⼒”，包括体⼒和⼼理素质。正当防卫⾸先是⼒量的较量。因此，当不法侵害⼈的⼒量占优势，防卫⼈⽆法与之相抗衡时，防卫⼈只有借助于防卫⼯具，其防卫强度才能制⽌对⽅的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双⽅的暴⼒对抗能⼒除决定于体⼒外，还受各⼈的⼼理素质影响。如果是⼀个受过专门训练的⼈，在遇到不法侵害时，或者可以有意识选择打击部位，把握打击的⼒量，控制⾃⼰的防卫强度，但⼀个普通⼈就难以做到这⼀点。因此，当⼀个普通公民遭到不法暴⼒侵害时，就会⾃觉或不⾃觉地使⾃⼰的防卫强度超过对⽅和侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重⼤损害的过当⾏为。　　1.2防卫环境

　　正当防卫总是在⼀定的时间、地点发⽣的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。⾸先是与防卫时间有关，不法侵害发⽣在光天化⽇之下，还是发⽣在夜深⼈静之时，对防卫⼈精神上的威胁显然有所不同。发⽣在夜间的侵害，更容易激起防卫⼈的⼼理恐慌，以⾄于在采取防卫⾏为时，不易控制其防卫强度，因此对不法侵害⼈造成较为严重的损害是难免的，应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点⼀般是不法侵害的发⽣地点，⽽犯罪分⼦往往精⼼选择那些偏僻⼈稀的环境，以便使其犯罪⽬的更加易于得逞，防卫⼈在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。　　1.3不法侵害是否具有突发性

　　不法侵害是突然发⽣的，还是慢慢发⽣的，防卫⼈的情绪反应是不⼀样的，前者显然⽐后者激烈，这⽆疑影响到防卫⼈随之采取的防卫⾏为，因为防卫⼈在碎不及防的突然袭击下，往往措⼿不及，精神上受到⼀定的制约（如激愤、恐惧、惊慌等），不⼤可能冷静地判断周围的环境和本⼈的处境（少数⼲练的、遇事不惊的或事先有充分准备的除外），⽆暇考虑对⽅的不法侵害强度，只能⼀⼼抵御侵害，常常是被动应付，仓促应战，⾝上有什么武器就⽤什么武器，旁边有什么⼯具就拿起什么⼯具，来不及多想。因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。　　1.4双⽅⼒量对⽐是否悬殊

　　正当防卫是防卫⼈的意识和意志⾏为，防卫⾏为受防卫⼈的意识和意志⽀配，防卫⼈总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出⼤致判断，从⽽将⾃⼰的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫⼈防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫⼈四⾯受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制⾃⼰的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。　　经过对⽐分析和综合研究，如果认为防卫强度与侵害强度基本相当，那就不存在超过正当防卫限度条件的问题；防卫强度虽然超过侵害强度，但是，这种强度显然是制⽌不法侵害所必需的，也表明没有超过正当防卫的限度条件；只有防卫强度⾮常明显地⼤于侵害强度，⽽这种强度显然不是制⽌不法侵害⾏为所必需的，也即是过分悬殊的、完全多余的，才能认为是超过了正当防卫的限度条件。⼀般来说，为了制⽌强度较⼩的不法侵害，不允许采取强度较⼤的防卫⾏为，如果⾮较⼤的防卫强度不⾜以制⽌不法侵害时可以采取较⼤的防卫强度；采取较缓和的防卫⼿段可以制⽌不法侵害时，不允许采取较激烈的防卫⼿段，如果⾮较激烈的防卫⼿段不⾜以制⽌不法侵害时，可以采取较激烈的防卫⼿段；为了保护较⼩的合法权益，不得造成重⼤的⼈⾝损害。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫⾏为的损害程度与侵害⾏为可能造成的损害程度不是相差得很悬殊，就不属于防卫过当。

　　另外，笔者认为，在司法认定中需要考虑以下因素：　　2.1过当程度。

　　即防卫⾏为造成过当结果的严重程度。⼀般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应；反之，过当结果不⼗分严重，则刑事责任也不⼗分严重，处罚也应该相应地较轻。

　　2.2防卫的动机。

　　对于防卫⾃⼰的利益的正当防卫当然要⿎励，对于为保护国家、公共利益及他⼈的利益的防卫过当⾏为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能⼤⼀些。因为这类防卫⾏为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。　　2.3罪过形式。

　　不同的罪过形式体现了防卫⼈对于超过正当防卫限度条件造成重⼤损害的不同⼼理状态。因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。从实践中看，在防卫⼈处于慌张、惊恐的状态下，⾏为⼈⼀般是不可能对防卫⾏为是否过当产⽣认识，也不应当要求防卫⼈履⾏预见义务从⽽避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫⾏为造成了过当的结果，也应当认为⾏为⼈主观上缺乏罪过⽽不负刑事责任。这在国外也能找出相关的规定。如德国现⾏刑法第33条规定：“防卫⼈由于惶惑、害怕、惊吓⽽防卫过当者，不负刑事责任。”瑞⼠刑法典第33条规定：“防卫过当者，法官依⾃由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措⽽防卫过当者不罚。‘旧本现⾏刑法⽆此规定，但其改正刑法草案第14条第3项明确规定防卫过当，其⾏为系由于恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，⽽不能⾮难⾏为⼈时，不罚。这即新设了防卫过当不罚的特别规定。故意的防卫过当，⼀般也可以减轻处罚。当然，，防卫过当虽然出于过失，但后果过于严重，也可以考虑减轻处罚。如果防卫过当虽出于故意，但有其他从宽情节时，也可以考虑免除处罚。　　2.4权益的性质。

　　在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫⾏为所保护的合法权益的性质。⼀般⽽⾔，所保护的合法权益的性质越重要，其过当⾏为的社会危害性也越⼩，相应地，其刑事责任程度也越⼩。否则，其过当⾏为和社会危害性也越⼤，相应地，其刑事责任程度也越⾼。因此，在对防卫过当⾏为⼈量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。　　2.5社会的⼼理影响。

　　我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重⼤的损害，但是由于其针对的是不法侵害⼈，是在防卫的过程中发⽣的。因此，最容易得到社会的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害⼈是横⾏乡⾥，⽆恶不作，作恶多端的⽆赖之徒，防卫⾏为虽出现了过当，⼈民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维律的权威，⼜不能挫伤公民同违法犯罪作⽃争的积极性。实践中，那些强*，⼀味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，⽽加重对防卫过当⼈的刑事责任的做法是我们⼀向所坚决反对的。

　　在处罚防卫过当⾏为⼈时，有时会出现⼏个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全⾯分析，作出正确处理，如防卫过当后⾃⾸的，⼀般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，⽽对防卫过当刑法⼜规定应当减轻或免除处罚，⼆者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚，⽽累犯的处罚只是从重⽽⾮加重，故可考虑略有减轻即可，使其在减轻的幅度内得到从重处罚。此外，对⼗⼋周岁以下防卫过当者，由于其⾝⼼发育尚未成熟，判别能⼒、意志⼒相对较弱，主观恶性⼩，因此，对其进⾏处罚时，应兼顾刑法第17条和第20条的规定，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。　　结语

　　正当防卫作为⼀种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民⼈⾝、财产或其他权益、⿎励公民见义勇为以及威慑、制⽌与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本⾝⽆疑就是正当的。然⽽，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于⽴法⽅⾯的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起⼀个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。“刑法是⼀种不得⼰的恶。⽤之得当，个⼈与社会两受其益；⽤之不当，个⼈与社会两受其害。 ”现⾏刑法在正当防卫领域保障⼈权、维护社会安定的努⼒是有⽬共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利⽬标⽽亵渎了刑法⾃⾝的权威，对其观念进⾏理性反思也许是刑法重塑“⾦⾝”的良⽅，同时也为我们反防卫理论的建⽴及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害⼈的⼤宪章。　　参考⽂献：

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