民法总论
一、 课程名称：民法总论 二、 学时 ：54
三、 学习目标：正确理解民法基本理论与概念，准确掌握我国现行民事法律
制度。
四、 教材与参考书目：王泽鉴：《民法总则》、《民法概要》、史尚宽：《民法总
论》、（德）拉伦茨：《德国民法通论》、（德）梅迪库茨：《民法总论》
第一章 民法概述 第一节民法的含义
一、 民法的含义 1、民法语词的语源
日本学者用汉字仿外文“市民法”（Jus civile）创造“民法”一词，后传入我国。在罗马法市,民法原指适用于罗马市民的法，中世纪时期，市民法是一个与教会法相对应的概念，法国后指适用于全体市民（公民、社会等级消灭）的法（私法）。后又形成了与民法相对应的特别私法概念，民法就是指普通私法。特别私法指适用于特别人的私法，包括：商法、经济法、劳动法、消费者保等。在民法与特别私法之间划出清晰的界限是不可能的，特别私法是以民法为前提的。（德梅总）封建时期，商人是不同于隶农的自由人，商人通过支付金钱换取自治，形成了适用于商人的商法，而后，因不在认商人为特殊的阶层，国家将商法内容定入民法典，形成所谓民商合一体例，这时民法指私法不再指普通私法。
人们使用民法语词时，有时指实质意义民法即私法规范，有时指形式意义的民法典 ； 有时又称广义民法包含商法在内全部私法，或称狭义民法不包含商法在内的民事法律规范。
我国理论认为民法是调整平等主体（公民之间、法人之 及公民与法人之间）人身关系和财产关系的法律规范的总和。（通则第2条）民法通则的定义可以大致理解为民法即私法，但不能将那些发生于平等者之间的公法关系排除。
2、公法与私法的划分 （1）、利益说：保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。公益与私益非非此即彼的关系，有其不足。 （2）、主体说：规范国家（包括地方公共团体）与人民关系者为公法，仅规范人民之间关系者为私法。国家及地方公团也得与人民发生私法关系，有其不足。此说德民法理论称隶属说。 （3）、性质说：（日本通说）包括权力关系说：规范权力服从关系者为公法，规范平等关系者为私法；统治关系说：规范国家统治权实现关系者为公法，否则为私法；生活关系说：规范国民生活关系者为公法，规范社会生活关系者为私法。此说接近德国民法理论所称主体说。 德国通说为主体说，公权载体以公权载体身份参与法律关系即为公法，即调整国家与人民发生的管理与服务关系的法律规范为公法，其他为私法。
将法律划分为公法与私法标准众多，且都存在不足之处，但这一划分对全部
法律规范从性质上做了基本区分，把握了法律的基本特征，国外理论界普遍接受，我国理论界也逐步接受。
在公私法关系上，私法以个人自由决定为特征，公法则以强制为内容，前者强调自主决定，后者须有法律依据与一定权限。基于对个人自由权利的保障，应遵循“有疑义时为自由”的原则，以私法为优先即公法私法均无明确规定事项依私法处理，其主要理由系个人乃自己事物的最佳照顾者和判断者。（王泽鉴）也就是说，公法或公权私权或个人自由时，应有法律依据，否者为人民自由。
区分公私法在外国还有决定诉讼途径的现实意义。公法事件由行院管辖，私法事件由普通管辖。
二、民法典编制体例 1、民法与商法的关系
在历史上，商人曾是一个特殊的阶层，历史地形成了适用于商人的商法。德、法、日等国除民法典外尚有商法典，各国商法典包含内容不尽相同，主要包含商人、商行为、运输、仓储、行纪、保险、交互计算等。商法与民法均为私法，商法为民法特别法，商事法律规范有不同于民事法律规范的地方，如商事保证、留置等有不同于民事保证、留置的地方，商法就不同于民法的地方做出特别的规定。但就其行为性质并无分别，故后来国家制定民法典时将商法内容包括其中，不再制定商法典，如瑞、意等，原中华民法典亦如此，此所谓民商合一（学者多主张民商合一）。
德国理论认为，商人、消费者、劳动者等与普通人在某些方面存在知识、经验等差异，因此有特别规定的必要（于无特别规定之处仍适用一般规定即民法规定），从而形成特别私法。民商合一与分离仅为形式，无论合一与否，都不能否认特别私法的存在，是故民商合一体例下，在民法典中仍规定适用于特别人得规定，或于民法典外，制定单行法，如公司法、保险法、海商法、消费者保等。
2、民法典编制体例
法国家编制民法典有以下典型体例：
（1）罗马式：以古罗马法学著作《法学阶梯》为基础，将民法区分为人事法和财产法，人事法包括人格、住所、亲属身份关系等，财产法包括物权、债权、继承、夫妻财产制等。法、意、比等国如是。
（2）德国式：以古罗马法学著作《学说汇纂（潘德克吞》为基础，又称潘德克吞体例，潘德克吞体例的立法思考：亲属、继承两编基于生活事实类似，债权、物权两编基于法律效果类似，总则基于一般规则前置。
潘德克吞体例民法典分设总则、债权、物权、亲属、继承五编。德、日、土等国如是，原中华民法典亦如此。瑞士民法典有所变通，将亲属、继承两编前置，以突出对人之重视，我国亦有主张者。
潘德克吞体例优点：设抽象的总则，避免立法的重复，简明。缺点：使法律适用趋于复杂。（优点远大于缺点） 英美法系与法系不可同日而语。
第二节 民法的渊源
一、 国外理论关于民法的渊源
民法的渊源指民事法律的表现形式。关于民法渊源有些
国家在民法典中明定，也国家民法典中未规定而依赖于理论上认识。
民法渊源有：（1）成文法，立法机关依立法程序所定民事规范，法律、行规、地方法规、国际条约。应须注意，非规范民事关系，不属民法。（2）习惯法，即非成文法，立法者的意思非以语文方式表达，而寓于人民生活，生活中人民有法之信赖的习惯即习惯法。习惯法的形成有赖于人民的生活实践，人民的直接立法。习惯法常由判决发表。历史法学派对习惯法的推崇受到批评。
学者认为民法渊源如下：
（1） （成文）法律：立法机关依立法程序所定之规范，包 括行规、地方法规、国际条约。不包括。
（2） 习惯法：有法之信赖之习惯。瑞、台民法明定成文法
优先习惯法适用。德国学者认为，成文法可废止习惯法，习惯法可取代成文法。（以之为优）（刑法亦应如此）
（3） 法理：自法律精神演绎而出的一般法律原则。（外国之 立法可援为法理） （4） 判例、（共通）学说：判例乃最高之学识渊博之资 深法官所为，基于法之安定和人民信赖，多为下级法官 所遵循。（王总）
德国学者认为，民法渊源仅包括成文法和习惯法，法理、判例、学说仅为解释渊源，商业习惯、交易惯例也不是习惯法不是法律渊源，仅是解释渊源。（以之为优）另，各种规范非经指引亦非民法之渊源，但可用以判断行为人是否尽到保护他人之义务从而判断是否构成侵权行为。（拉通） 二、 我国民法理论关于民法的渊源 （1）、（2）法律、（3）行规、（4）地方法规 （5）国际条约、（6）司法解释
为私法依据，但非私法本身，私法违宪，法官应拒绝适用（违宪争议由判决），地方当否立法由确定（但地方与应明确分权，不应重复），行政机关立法应有与法律依据，国际条约为法律（特别法），非他种渊源，司法解释不应存在，否者违宪。
三、 我国民事立法概况 《婚姻法》（1980）、《继承法》（1985）、《民法通则》（1986）、《合同法》（1999）、《物权法》（2007）。另有商标法、专利法、著作权法、担保法、公司法、破产法、保险法、海商法、票据法、证券法等多部法律。
第三节 民法方
一、 民法方的含义
民法方法指发现、阐明民事法律，将之运用到需裁判的民事案件中。民法方就是关于发现民法即揭示、解释民法的方法的论述。
立法者就民事纠纷表达其处理意见即民法，就繁芜复杂的生活表达意见，
其表达方法需高度的技巧，这就是立法技术。法律借助生活语文表达，但有不同于生活语文，形成精致的法律术语，追求立法通俗易懂是不切实际的想法。 立法者不能就每一具体事务做出规定，也不愿仅表达公平正义而委诸法官具体理解公平正义意思适用于具体案件。为维律的稳定和裁判的可预见性，立法者采用抽象概括的表达方式，从大量同类事务中抽象出共同的特性，形成所谓构成要件，来表达对该类事务的意见即法律效果（权利义务）。法官只需判断某一具体事务是否属该类事务，是否发生该类事务的法律后果即可。抽象概括的立法须有发达的法律科学支持。
以法律形式表现出来的行为要求，一个规范可由一个或数个法律条文表达。 法律规范由法律事实+法律效果（权利义务）组成。运用法律规范处理案件，也就是判断一个具体的事实是否属于法律规范中的法律事实，从而确定该具体事实是否引发一个法律效果（权利义务）。判断的过程也是理解法律的过程。方就是说明如何正确理解立法者意思。 二、法律适用
1、法律解释 适用法律离不开对法律的理解，概括式
的立法采用抽象的表达，不可避免导致不同法官对同一法律理解的不同，人们总结经验，归纳出一些法律解释方法，以求得受过专业训练的职业法律人尽可能避免主观臆断，对法律的理解不致偏差太原。但偏差会存在，为公平安定的考虑，法律确立法官法定原则即审理案件的法官（确立规则）在纠纷发生前已经确定，这是法治的必须要求。
法律解释的目的，主观说认为法律解释旨在探求立法者意思，客观说认为法律解释旨在阐释法律本身蕴涵的意旨。客观说为今日之通说。理由，立法者主观意思难以探究，人民所信赖者系法律的客观表示，并且客观说最能达成补充或创造法律的功能。
解释分为阐明性解释与补充性解释。阐明性解释是对法
律规范内在意思加以明确，补充性解释是针对法律有意或无意未做规定的问题由法官来假定立法者的意思，从而能依法处理案件。立法使用一些不确定规范概念即含义不确定，就是使法官创造性适用法律，实现个案正义。
法学方法或曰法律解释经历了概念法学到利益法学再到评价法学的发
展。概念法学理想化地理解法律由一系列的内涵明确外延封闭的概念组成，适用法律即某一具体事实纳入某一概念之中，即可依各概念鉴的关系推导出法律上的结果。利益法学批评概念法学对概念僵硬的理解，主张依利益分析来灵活理解法律概念。评价法学，批评概念法学对法律作机械的理解也反对利益法学以含糊的利益任意解释法律，其目标是建立一个有指导原则内容尚需具体明确的价值准则组成的开放体系，并且这些原则和准则形成相互配合、相互的关系，法学的任务就是揭示这些关系，使法学法律的过程更加透明清晰。（拉通）
解释方法包括： （1）、法律文释 ，运用语文用法来理解成文法的含义，解释法律语文含义要尊重社会对语文的一般理解，解释法律术语要尊重专业意思。
（2）、法律体系解释（逻辑解释），将立法者意思作为无矛盾的意思整体来解释，解释民法应符合要求（合宪性解释），解释一般规定应符合民法基本原则的要求（基本原则为法律价值体系中核心价值，以或非以法律表达出用以 指导法官因应时代变迁，解释法律，填补法律漏洞。民法原则有：私法自治（引申出：所有权绝对、契约自由、过失责任原则）、诚实信用原则、公序良俗原则、
禁止权利滥用原则等。其意义在具体案件中得以阐明。我国《民法通则》规定了：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。王泽鉴《民法概要》所归纳原则：人的尊严，私法自治，私有财产，过失责任，两性平等。）体系解释还要求解释时要联系法律条文上下关系以避免矛盾。 （3）、立法目的解释，探求立法目的是重要的解释方法，依其目的来解释其意图。
立法史及立法资料解释（沿革解释）是探求法条文义、立法目的的很好的途径。借助外国法尤其是所效仿国家的法律、判例及学说来解释本国法律能更好的阐明法律内涵、补充法律漏洞（比较法解释）。类推解释是针对法律漏洞，从性质最类似的法律规定，解释出法律的含义。
所谓法律适用原则：在发生法律表面冲突下，适用时，
高位介法律优先于地位介法律，特别法优先于普通法，新法优先于旧法，也是解释法律，是从体系上解释法律。
对民法的解释还不可对民法效力范围的理解： （1）、民法时间效力范围：为社会生活之安定，原则上法
律不溯及既往，但法律非不能溯及既往，若规定对民法施行前之事实于施行时发生效力，为弱度溯及效力，若规定于事实发生时发生效力，为强度溯及效力。 （2）、民法适用对象效力范围：民法为普通法，一国之
人民皆适用之。立法当然也可以规定，一国内之外国人也适用，或居于外国之本国人民不适用本国民法。 （3）、民法适用地域效力范围：原则上一国领域发生之事实皆适用之。也可以通过对管辖权的规定，放弃适用。
各种解释方法具有协力关系，乃属一种相互支持、补充，彼此质疑，阐明的过程。解释方法不必然能保证结论的正确，但确可减少个人判断的主观性（王泽鉴）。
法律解释是人们对法律的理解，法官为国家审判机关，惟法官就某一问题的理解在判决中得以体现。但法官无权创造法律，但对法律发展有意义。
2、与法律适用有关的问题
民法规定一个权利任何发生，民事诉讼法规定一个权利如何得到的承认，强制执行法规定一个权利如何得到国家强制力来实现。法律允许当事人对得自由处分事项选择仲裁从而排除国家管辖，但仲裁裁决仍须由国家强制执行。
民事权利因法律事实而发生，事实如何判断： 事实认定：由法官依自由心证作出判定。
推定：负举证责任之人，欲证明甲事实，只需证明乙事实即可依经验法则认定甲事实的存在，从而免除对甲事实的举证责任。推定为证据法上规则，但常在实体法中规定。 视为：（不可推翻之推定）法律之拟制，将一事实拟制为另一事实，即一事实发生另一事实的法律效果。
准用：一事实的法律效果能够用于另一事实时用于另一事实。（意在立法简洁）。
第四节 民事权利与民事义务
一、权利
1、权利的含义 （1）、自由说：权利为权利人之自由。 （2）、利益说：权利为权利人之利益。（客观说）（耶林） （3）、意思说：权利为权利人之意思。（主观说）（萨维尼） （4）、法力说：权利为享受特定利益的法律之力。或曰依法 律之担保，得贯彻主张某利益之可能性。（通说）
上述学说无本质区别。德国理论常论，权利为主观的法，法为客观的权利。 权能、权限不同于权利。权能为权利的内容，权利常得地被处分，而权能则不能由权利中分离而被处分。一些被称为权利的常为权能，如请求权、撤销权等。权限为一定的地位，如受领权等。 2、民事权利之分类 （1）、依权利效力标准区分：
绝对权：指得请求任何人消极地不作为的权利，如，人格权，物权等。又称
对世权。
相对权：指仅得请求特定人为一定行为的权利，如债权。又称对。 （2）、依权利标的所及标准区分：
非财产权：指与权利主体的人格、身份有不可分离关系的权利，包括人格权和身份权。
财产权： 指具有经济利益的权利，可再分为债权、物权及知识产权等。 （3）、依权利作用标准区分：
支配权：指法律范围内，对权利标的得为任意行为的权利，如，物权、亲属
权、知识产权等。
形成权：指依权利人单方意思表示，即可使权利发生、变更、消灭或生其他
法律效果的权利，如，撤销权、同意权、否认权、终止权等。形成权的行使，原则上不得附条件、附期限，亦不得撤回，原则上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为移转。某些形成权须依诉之方式行使者，其判决谓之形成判决。
请求权：指得要求他人为或不为一定行为的权利。请求权以一定权利为基础
而存在，（1）基于债权之请求权，债权与给付请求权，并非同一体，惟后者为前者之本质要素而已。（2）基于物权之请求权，即于物权受侵害而生恢复原状之请求权，为绝对权所通有。（3）基于人格权、身份权之请权。 请求权与基础权利不可分离，故不得单独地让与、抛弃。债权请求权，因请求权实现债权消灭，物权则否。 请求权不同于诉权。 称请求权者不一定就是请求权。
抗辩权：指得对抗、阻碍请求权利实现的权利，又称反对权，如，同
时履行抗辩权、先诉抗辩权。抗辩权又可分为延期的抗辩权和毁灭的抗辩权。抗辩权不同于诉讼上的抗辩，后者指诉讼中一切防御方法之主张。（2008司考1，2009司考1）
（4）、依权利相互关系标准区分： （1原权利：本来之权利。
救济权：指原权利受侵害而生的恢复原状或赔偿损害之权利。 （2主权利：得存在的权利。
从权利：依附主权利存在，旨在担保或增大其效力的权利，如，抵押权、
地役权等。法律规定对主权利之处分，效力及于从权利，主权利消灭时，从权利消灭。
（5）权利发生要件是否齐备标准区分： 既得权：发生要件齐备，权利存在。
期待权：权利发生要件尚不完备，须与其他要件结合后方成立之权利。如，
继承权、附条件的债权等。期待权，法律仍给予保护。
3、权利之并存 （1）、权利并存的含义
基于一法律事实而发生数个权利，为权利并存。 若数权利有同一目的，
其行使发生同一结果时，谓之权利之竞合。其中一权利实现，他权利消灭（实现）。如，数个担保从权利。 （2）、请求权竞合
就一个内容的给付，有数个请求权存在，即请求权竞合。一权利消灭，不影响他权利存在，一权利实现，他权利消灭。数请求权内容非同一给付，不生竞合问题。一法律事实符合数法律规范构成要件，数规范无一般与特别关系，理应同时适用，发生数请求权。请求权竞合与消灭时效最具意义。 （3）、法规竞合
同一事实，合于数个法规所定之法律要件，其中一法规应先适用时，谓
之法规竞合或法条竞合。实特别法与一般法关系。 4、权利之行使 （1）、权利之行使的含义
权利之行使指实现权利内容。不同于权利之处分，权利处分指使权利消灭、移转或受之行为。不同于权利之主张，权利之主张指权利之存在或行使受妨害或可能受妨害时，对特定人使其承认其权利存在的行为。 （2）、权利行使的方法
权利的行使可于诉讼中行使，也可于诉讼外行使，可以是实行为行使，也可以是法律行为或准法律行为。 （3）、 权利行使人与行使能力
权利行使以本人行使为原则，然于须本人行使之权利（人格权、身份权）外，得委托他人行使，或基于法律或命令由他人行使。
权利行使能力，以有意思能力为必要，是否须有行为能力，依权利内容而定。
二、义务
1、义务的含义
义务指法律上应受一定作为或不作为之拘束。义务之内容包括作为或不作为，不作为又分为单纯的不作为即仅不为某行为和容忍即原得禁止他人之行为而应忍受之。非真正义务不是义务，是指“义务人”不履行“义务”，将失去相应地权利。 2、义务的履行
义务的履行指实现义务内容的行为，即为义务内容之作为或不作为。
义务不同于负担，作为负担，负担人不为或为一定行为不生损害赔偿，而失去一定的权利或利益。
权利的行使与义务的履行应依诚实信用并符合公序良俗。 3、 义务的分类
（1）、第一次义务，又称原义务，指原本之义务。
第二次义务，又称次给付义务，指原义务不履行所生之义务。次给付义务根基于原义务，内容虽有所变更，但其同一性维持不变。 （2）、积极义务 消极义务 （3）、主义务，指存在之义务。
从义务，指从属于主义务而存在之义务。从义务或因法律规定或因当事人约定或基于诚实信用而生，从义务具补助主义务的功能，以确保权利人利益获最大满足。
附随义务，指为最大限度实现主义务，保护权利人利益，依诚实信用而生的通知、协助、保护等义务。从义务得诉请履行，附随义务仅得诉请赔偿不履行所生之损害。 四、 财产
财产又称财产权，指各种财产权的集合。财产权指得以金钱计量的因而也可让与的权利。财产有一般财产和特别财产之分。特别财产指具有特别法律地位即在处分权或责任上不同于一般财产的财产。企业为财产而非人格，企业主、公司为人格。财团即财产即财产的集合。
有时财产指财产地位，又有人格的意思。
人格、人之身体、思想、信用、隐私、影响力等皆非财产。 所谓虚拟财产常为合同债权。 五、责任
责任不同于义务。责任为义务不履行承担不利的后果，包括承担次给付义务与以为人身或财产担保义务的履行即以人身或财产作为强制执行对象来填补权利人因义务不履行所生只损害。现代法制除破产制度尚有人身责任残余外，责任仅为财产责任，即义务不履行时，义务人仅为财产的担保，即义务不履行给权利人造成损害时，仅得通过强制执行责义务人的责任财产来填补损害。可作为强制执行的对象的财产即为责任财产，以义务人全部财产承担责任的为无限责任，以特别财产承担责任的为有限责任，又分为物的有限责任和量的有限责任。有债务，得无责任，即自然债务，如，时效完成后之债务。无债务，得有责任，债务人以外的人提供物上担保。
夫妻财产制中尤应注意夫妻共同债务与夫妻共同财产负责债务的不同。
第二章 自然人 第一节 自然人的权利能力 一、自然人的含义
自然人指依自然规律出生的人。自然人不同于公民，公民指具有某一国国籍的自然人。外国人非一国公民，但得依一国法律享有权利负担义务。 二、权利能力的含义
权利能力指享有权利负担义务的资格或曰得为权利义务载体的资格。权利能力来自于法律的赋予。权利能力即人格，依现代法制，人包括自然人和法人。但人格有时又包含人格尊严和人格保护的内容，也即有时从伦理角度观察人格，此时不包括法人。
权利能力为一般地享有权利负担义务的资格，即同于人格，有时用指的否享有某一种具体权利的资格，则不同于人格。
三、自然人的权利能力
自然人的权利能力始于出生，终于死亡。（通则第9条）
出生时间、死亡时间如何确定有不同学说。民通意见第1条旨在说明证明的证据。
自然人死亡后无人格之继续。有认为人死亡后仍有人格存在，此说缺乏说服力。（2013司考53）
动物非法律上人格，不得享有权利。智能机器之运行结果乃为人之思想结果，机器无意志、思想，非人格。
为保护人格，德、台法律明定权利能力不得抛弃。 现代法制有条件地承认外国自然人的民事权利能力。 我国法律规定自然利能力一律平等。（通则10条） 四、胎儿的权利能力
为保护胎儿利益，现代法制有条件承认胎儿的权利能力。
法定停止条件说，认胎儿出生时为活体，溯及到权利成立时，取得权利能力。（日本通说）
法定解除条件说，认权利成立时胎儿即取得权利能力，胎儿出生为死体时，权利能力溯及地消灭。（德通说）
对胎儿权利能力范围，有概括地规定于胎儿利益范围内无享有，有于具体情形规定胎儿享有何种权利。但不及于义务。
我国继承法承认在继承场合（遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 ）也即视为出生，有权利能力。
五、死亡宣告
1、死亡宣告的含义
死亡宣告指于一定条件下就推定某人死亡所作出的判决，为求对世的效力，特称宣告。其程序称非讼事件。死亡宣告判决在于谋求程序法上效力，即宣告判决拘束以后的其他判决。死亡宣告判决并不发生实体法效力，即不发生实体法上当事人死亡效果，宣告当事人死亡而当事人未死亡或未如宣告的时间死亡的，当事人婚姻不消灭或未于宣告时间消灭、对当事人不发生继承或未于宣告时间发生继承。（本人见解）
外国法律规定数人死亡，不能确定死亡先后的，推定同时死亡（此规定对各死亡人之继承人最公平）。我国法律规定，推定长辈先死，辈分相同的，同时死亡。（长辈先死与事实经验不符）。
2、我国宣告死亡制度 （1）、宣告死亡的条件：（通则第23条、意见第24-2） （2）、宣告死亡的效果：同于死亡，但若未死亡时，其权利能力、行为能力、责任能力不受影响。（通则第24条）
（3）、宣告死亡的撤销：（通则第25条、意见第36-40条）（2009司考51） 六、为失踪人指定财产管理人 1、含义
失踪人财产无管理人时，国家为保护人民，为失踪人设立财产管理人的制度。其性质属非讼事件。德、瑞等规定于亲属编，日、泰等规定于总则编，
规定于非讼事件法。
2、要件 （1）、失踪人有（全部或一部）财产而未设管理人且无法定管理人。 （2）、依利害关系人之声请作出指定。利害关系人指为就失踪财产之保全法律上有正当利益之人，继承人、债权人、共同债务人、扶养权人等。
3、管理人地位、权利义务
管理人对所管理财产有处分权，得以自己名义处分或进行诉讼。管理人应尽善良管理人义务，必要时处分应经许可，管理不当，负损害赔偿义务。得更换管理人。管理人得请求报酬。
4、 撤销管理人设立
本人自己为管理或设管理人，或失踪人死亡，或法定管理人得为管理或无管理财产时，撤销设立。 5、我国宣告失踪制度 （1）、含义 （2）、要件 （通则第20条、意见第24、28、29条） （3）、效力 （通则第21条、意见第30、32、33、34条） （4）、撤销 （通则第22条）
（宣告失踪与宣告死亡目的不同）
第二节 自然人的行为能力 一、自然人的行为能力的含义
自然人行为能力指自然人得单独确定的为完全有效的法律行为的资格。广义的行为能力指依自己意思活动，得引起法律上效果的能力。除法律行为能力外尚包括违法行为能力。 也就是说，一个有理性的人应对其行为负责。（康德伦理主义）
自然人以有意思能力者为有行为能力，方合于理性。
意思能力指人的认识和预见能力，即对自己行为及其法律上效果或事实上效果的认识和预见，为自然的精神能力。自然人意思能力各不相同，为避免纠纷，将意思能力定型化，形成行为能力制度。
行为能力不同于权利能力、行为能力不同于意思能力、行为能力不同于责任能力、行为能力不同于处分能力、行为能力不同于诉讼能力。
责任能力指因违反法律规定而应负责的能力，包括侵权能力和债务不履行能力。责任能力视行为人有无识别能力而定，与行为能力不同的是，责任能力应就具体情事加以判断。
行为能力制度目的在于保护力人而牺牲交易安全，但个别情况为保护交易安全，例外规定力人所为行为为有效。如，某些附合契约行为。 总则中关于行为能力的规定不适用于身份行为。身份行为适用身份法之规定，若身份法无规定得类推身份法其他近似规定。若立法于身份法中无规定，可适用一般规定即总则规定的也可适用总则规定。 行为能力不得抛弃。 二、我国行为能力制度
外国立法，有规定行为人分为完全行为能力人与行为能力人两类，如，日本。有规定行为人分为完全行为能力人、行为能力人与无民事行为能力人三类，如、德国。也有分为四类的，如，俄罗斯。
1、 完全行为能力人：（通则第11条、意见第2条）
我国法律规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（通则第11条）
外国法以成年人为完全民事能力人，各国关于成年年龄规定不尽一致。另原设有家长制、宣告成年制、结婚成年制，现多废止。
2、行为能力人：（通则第12、13条、意见第3、4、条）
我国法律规定，十周岁以上的未成年人是民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（通则第12、13条）（2010司考2）
外国法多以七周岁以上未成年人及心神丧失、不能自由意志的人为行为能力人。（日本）
3、无行为能力人；（通则第12、13条、意见第5、6条） 我国法律规定 不满10周岁的未成年人为无行为能人， 完全不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人。
外国法多以不满七周岁之未成年人及心神丧失、不能自由意志的人为无行为能力人。（德国）
三、禁治产宣告
意思能力之有无为个别的判断，甚为困难，故以年龄与精神状态为标准为统一的划定。惟为避免争执，保护交易安全，法律设禁治产宣告制度，即对心神丧失和精神耗弱之人（成年但因心理、身体、精神方面的疾病或因年龄原因全部或部分不能管理自己事务的人）由本人或近亲属申请经宣告为无民事行为能力人 ，以杜争议。宣告非经撤销，禁治产人无论有无意思能力，其法律行为均不发生效力。为保护力人参与生活，德、台均改采辅导人辅导。辅导即辅导人帮助被辅导人参与法律关系。
我国民法通则第19条规定：精神病人的利害关系人，可以向人民申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者民事行为能力人。
被人民宣告为无民事行为能力人或者民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民可以告他为民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
第三节 人格权保护 一、人格权保护的意义
民法以人之尊严为其伦理基础，人格保护为民法首要任务。 二、人格权的含义
人格权为（基于伦理）人当然得享有之权利。人作为法律上的人格（权利主体），不仅享有权利能力和行为能力，还享有人格、人格自由、人格尊严。民法最初对人格权保护，仅限于名誉、自由的（所谓具体）人格权，后基于法治国家对的保护，通过修改法律或判例扩大了保护范围，理论上提出
内涵不确定的所谓一般人格权，形成一般人格权和具体人格权之分。
1、具体人格权
生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、自由权、信用权、隐私权、贞操权等。
依德国法知悉自己的子女是否为自己所生育、子女知悉自己的出身也是人格权。有人主张防止广告骚扰也可作为人格权。纯正生活观念不被干扰也是人格权。法国法为保护人格权，禁止展开非基于治疗目的的人类遗传学研究。应否承认生育权、环境权、出生权为人格权都待探讨。
2、一般人格权
人之、自由、尊严。
作者认为，取消具体人格权与一般人格权之分，只有（一般）人格权，所谓具体人格权为（一般）人格权的表现。避免因区分各种具体人格权所生困惑，取消区分对保护人格权无害而有利。
三、人格权的保护
人格权受侵害，受害人得请求加害人停止侵害，并得请求损害赔偿。对特殊人物，损害赔偿表现出财产化特点。
人格权受侵害所生请求权，不得让与、不得继承，不得代位、不得扣押，请求停止侵害权利不适用诉讼时效。
第四节 自然人的住所和居所 一、住所的含义
住所指人的全部生活空间的中心点，或曰人的基本生活活动地点。确定住所需有久住的意思为主观主义，只需客观的为生活的中心场所为客观主义。
一人只能有一个住所或可以由多个住所，各国法律有不同。
住所的确定对确定管辖、确定债务履行地、确定送达地、确定失踪等有法律意义。
户籍意在发生公法上效力，户籍地与住所不同，但对确定住所占尽证据法上的优势。
二、住所的种类
法定住所：针对特定人，法律直接规定其住所。如，未成年人住所、军人住所、妻子住所（旧法）等。
意定住所：当事人依其意思所选定的住所。住所选定为事实行为，类似准法律行为，需完全行为能力。 三、住所的设定与废止
依一定事实，足认以久住之意思，住于一定之地域者，即为设定其住所于该地。
依一定事实，足认以废止之意思离去其住所者，即为废止其住所。 四、居所
居所为因一时之目的而居住之所。住所无可考者或 当事人为特定事项选定居所，居所视为住所。 五、 我国的自然人住所
民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地
为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所（通则第15条、意见第9条）
第五节 监护
未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： (一) 祖父母、外祖父母；(二) 兄、姐； (三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任， 经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
无民事行为能力或者民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一) 配偶；(二) 父母； (三) 成年子女；(四) 其他近亲属；(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民裁决。
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
对力人得保护，德国民法分设有亲权、监护、照管及保佐制度，类似我国监护制度，规定在亲属编中。
第六节 合伙
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。合伙企业不能清偿
到期债务的，合伙人承担无限连带责任。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。
新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。
退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
我国立有合伙企业法，规定普通合伙与有限合伙。表达上似承认合伙的人格。德国理论认合伙有部分的权利能力并得到支持，有争议。
合伙呈现组织化特点，设管理人管理合伙事务，又因入伙、退伙不影响合伙继续存在，合伙犹如与其成员（合伙人）相分离的一个人格。但本人认为，如合伙为人格，则其应有财产能力与债务能力，合伙财产为其自己财产与合伙人无关，债务为其自己债务与合伙人无关，另外需设机关，这将与法人无异，只是不需登记而已。这似与现行法不同。从目的上考察，合伙事务为合伙人共同事务，负责人是他合伙人的管理人，就合伙事务（合伙人共同事务）所生债务当然为合伙人共同债务，为合伙事业投入财产为共同财产因目的而无份额不得请求分割。合伙的目的在于扩张合伙人信用，合伙无需出资而在于显明。合伙非人格不妨碍其得为诉讼上的当事人。
第三章 法人 第一节 法人的含义和分类
一、法人的含义
私法人是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体，它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为取得权利并履行义务，由此而发挥自己的作用并参与法律交往。
法人既可以是其成员的变更与其存在没有关系的人的联合体，也可以是为着一定的目的并具有为此目的而筹集的财产而组建起来的组织体。
法人得以法人为成员组成由法人联合的法人。
设立于成员的法人，目的在于方便交易，回避责任。
我国民法通则定义，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。（通则第36条）
关于法人之本质有拟制说、否认说和实在说。依拟制说，法人只是拟制自然人的一种设计，本质并无这样的人。依否认说，法人并不存在，存在的只是其成员或财产。依实在说法人是真实的存在，犹如自然人一样的有机体或组织体。拟制说、否认说不符合生活现实，法人非自然的生命体仅为法律上设计，
但通过为其设立机关，使之犹如人一样可以形成自己的意志，做出自己的行为，从达到交易的目的，实在说能更好解释法律上问题。但法人毕竟不是具有自然生命的人，从伦理意义上，法人是不存在的。法律以人为本，保护人的尊严、促进人的发展，这里的人并不包括法人。 二、法人的分类
1、公法人与私法人
公法人是依公法设立的法人，如国家、地方团体。公法人可作为私法上主体参与私法活动。
2、社团法人与财团法人
社团法人是以社员为其成立基础的法人（人的联合体），如公司。
财团法人是以捐助财产为成立基础的法人（财产组织体），如基金会。 两者在成立基础、设立人数及性质、设立方式及种类、意思机关、解散事由等方面存在区别。
社团法人可进一步区分为营利社团、公益社团、中间社团。 3、公益法人与私益法人
社团法人有为公益者，有为私益者，财团法人必为公益法人（台民法）。德国民法承认私益财团法人。（2012司考2）
法人的存在有的基础，民法对法人的类型进行（类型强制），但不是对结社自由的。
三、我国法律对法人的分类 1、企业法人 2、机关法人
3、事业单位法人；指为了社会公益事业目的，从事文化教育、卫生、体育、新闻等事业的单位。
4、社会团体法人；由自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。 四、（我国）法人应具备的条件
民法通则第37条规定： 法人应当具备下列条件： (一) 依法成立；
(二) 有必要的财产或者经费；
(三) 有自己的名称、组织机构和场所； (四) 能够承担民事责任。
第二节 法人的成立、住所、机关、消灭、监督
一、法人的成立 1、设立行为
设立行为是以成立法人为目的的法律行为。社团法人的设立，须设立（发起人）（两人以上）订立设立合同（章程）。财团法人的设立，须有设立人的捐助行为。
2、取得国家认可
法人设立行为完成后，经国家认可（公法行为）并登记后法人始告成立。对社团法人的认可，有自由主义、准则主义、许可主义、特许主义、强制主义等原则。对财团法人的认可，须先经主管机关许可，方得登记。我国公司法对
设立公司采准则主义（符合法律规定的条件，通过形式上的审查即准许设立），对特别公司银行、证券、保险公司采许可主义（主管机关依法进行裁量，通过实质的审查即准许设立）。
外国法人非依本国法设立，欲在本国获得权利能力，须经本国认许。否则，其行为为行为人自己行为。
设立中的社团法人，适用无权利能力社团的规定，权利义务为全体社员共同所有和负担，取得国家认可后，移转于法人。
3、我国法人设立制度（2010司考4） 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。
在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。（通则第41条）
有经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。（通则第50条）
二、法人的住所
法人以它的主要办事机构所在地为住所（通则第39条）。非以财产所在地、业务所在地为主要办事机构所在地，而应以代表机关执行机关所在地为只要办事机构所在地。法人住所应登记，变更住所未为变更登记不得对抗善意第三人。 三、法人的机关
法人机关为法人组织体构成部分，由自然人充任。法定代表人即依法人章程得代表法人之自然人。社团法人应有机关为董事及社员，财团法人应有机关为董事，两者均得设监察人。
1、 社团总会（社员）
社团意思机关，决定变更章程、任免董事、监察人、开除社员、解散法人等重大事项。总会决议依章程表决规则形成，决议违反法令、章程者无效，违反召集程序或决议方法，社员得请求撤销。
社员资格的取得和丧失及权利义务依法人章程而定。社团对社员有处罚权，但应受审查和控制。
2、 董事
董事为法人的代表机关和执行机关，对董事代表权所加不得对抗善
意第三人。 3、监察人
监察人非必设机关，监察人执行监察事务，必要时得代表法人。 4、我国法定代表人制度
依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。（通则3）
四、 法人的消灭
法人的消灭指法利能力终止，须经解散及清算两程序。 1、解散
法人解散为消灭法人的程序。解散事由： （1）、共通事由：章程规定、法人受破产宣告、撤销许可、宣告解散（法人目的或行为违反法律、公序良俗）。 （2）、社团法人独有事由：社员总会决议 （3）、财团法人独有事由：财团目的不能达到，主管机关得斟酌捐助人意思，变更或解散之。
我国法律关于法人解散事由的规定：企业法人由于下列原因之一终止：(一) 依法被撤销； (二) 解散； (三) 依法宣告破产； (四) 其他原因（通则第45条） 2、清算
清算是指结束解散法人后的法律关系的程序。清算人在清算目的范围内代表法人。
清算人职务：了结现务、收取债权及清偿债务、移交剩余财产于应得者。 3、注销登记 五、法人的监督
法人监督，指机关对法人实施的监察督导，分业务监督和清算监督。 六、法人的变更
公司的合并指合并的公司未经清算，终止人格，其权利义务由合并后的公司承担。合并公司债权人有异议时，应提前清偿债务或提供担保。公司分设亦如此。（2009司考3）
第三节 法人的权利能力、行为能力与责任能力
一、 法人的权利能力
法人为权利义务载体，但非如自然人享有权利范围广泛，受到。与自然人相比，不得享有某些权利，不是不得享有权利（不具有权利能力）。（2008司考2）
1、 法人的权利能力受性质上的。
2、 法人的权利能力受法令的，如公司不得为保证，不 得为无限公司股东，不得为合伙人。
法利能力是否受目的的，现多认为不受目的的。我国合同法司法解释亦采此说。
法人营业范围有认为法利能力范围，有认为法人行为能力范围。本人认为营业范围不决定法利能力范围，法人能力范围相同，除非国家特许（如从事金融义务），法人有完全的行为能力，营业范围应理解为法人章程对法人机关代表权所加，非登记不得对抗善意第三人。 二、法人的行为能力 1、法人行为能力之有无
拟制说认为，法人无行为能力，法人享有权利负担义务须通过其代理人（机关）代理行为进行。实在说认为，法人有行为能力，其机关（代表人）的行为即是法人的行为。
2、法人行为能力的范围
法人在其权利能力范围内有行为能力。在权利能力范围外的代表人的行为是代表人自己的行为。（法人有公法上的诉讼能力） 三、法人的责任能力
法人责任能力之有无，实在说肯定，拟制说否定，多数学者肯定。
法人侵权行为成立须具备的要件
1、 须为法人机关的行为，使用人、受雇人行为非机关
行为。法人对使用人、受雇人侵害他人行为依另外法条负责。机关指理事、董事、职员、清算人、由董事委任之经理或其他代理人等。德国放宽解释，真正对法人事务负责任的人即是其机关。 2、 须为职务上行为，认定标准：（1）外观上足认为机
关之职务行为，正当与否在所不问（2）与职务行为在社会观念上有适当牵连关系之行为。
3、 须具备其他侵权行为构成要件 。
法人机关的行为构成侵权行为，法人须负责，同时，法人机关也须为自己的行为负责，与法人负连带责任。若为过错责任，法人得向其机关请求赔偿，若为无过错责任，机关得向法人请求赔偿。
第四节 无权利能力社团
无权利能力社团为社团但未取得权利能力。无权利能力社团为人的联合体，须有设立行为，但不需要国家的认可，不需要登记。
无权利能力社团无权利能力，非人格。无权利能力社团可设管理人、代表人。
无权利能力社团适用合伙的规定。无权利能力社团的财产为全体社员公同共有，债务为公同债务，惟社员以其共有的财产负有限的责任。
管理人、代表人对他人造成损害，类推适用法人的规定。 无权利能力社团有当事人能力。
法人分支机构（负责人），为法人有限代表机关。
第四章 民事权利客体——物 第一节 民事权利客体概述
一、民事权利客体的含义
我国理论界认为，客体为民事权利义务共同指向的对象。包括：物、行为、智力成果、有价证券、权利、非物质利益。学者也称客体为权利的对象，包括：物、行为、人身、精神产物。
德国学者认为，权利客体指支配权或利用权的标的（第一顺位的权利客体），或指权利主体可以通过法律行为处分的标的（第二顺位的权利客体）。人身不是支配或处分的对象即不是客体。 二、权利客体与处分客体
权利客体即第一顺位的客体是物以及无体物。物及无体物上的权利作为被处分的对象是处分客体即第二顺位的权利客体。多个被处分对象作为一个整体被加以处分，这个整体就是第三顺位的权利客体。（企业买卖） 第二节 物 一、物的含义
物指除人体之外，能被人支配，满足人类社会生活需要的有体物及自
然力。
人之身体及一部非物，尸体为物。 动物亦为物。 二、物的分类
1、不动产与动产
不动产指土地及定着物。定着物指非土地的成分，继续地附着于土地的物。 动产指不动产以外的物。汽车、船舶、航空器均为动产，船舶常被作为不动产看待。
区别的意义在于，两者物权变动要件不同，诉讼管辖及强制执行等不同。 2、消费物与非消费物
消费物指依其性质使用一次即为消费，不能再用于同一目的之物，反之，则为非消费物。
区别意义在于，消费物为消费借贷、消费寄托之标的，非消费物为使用借贷、租赁的标的。
3、代替物与不代替物
代替物指在一般交易上得以种类、品质、数量而定之物，反之，则为不代替物。
区别意义在于，消费借贷、消费寄托只存在于代替物。 4、特定物与不特定物
特定物指由当事人具体指定之物，不特定物指当事人仅以抽象的种类、品质、数量所定之物。
区别意义在于，种类之债存在于不特定物，特定之债存在于特定物。 5、可分物与不可分物
区别意义在于，共有物分割及债可分或不可分方面。 6、融通物与不融通物
公有物、公用物、禁止物 7、单一物、结合物（合成物）、集合物
单一物指形态上为一体，且各个部分已失其个性的物，结合物指数个物未失其个性，而结合成的物。集合物多数的单一物或结合物，未失其个性及经济价值，而集合成有经济价值之一体性，如，企业。意义，集合物不得为权利客体及处分客体。
三、物之成分
1、物之重要成分
物之重要成分指各个部分互相结合，非经毁损或变更其性质，不能分离，则各该部分为物之重要成分。
2、物之非重要成分
凡不属于重要成分者，皆为非重要成分。
重要成分不得单独为权利客体，非重要成分则否。 四、从物
非主物之成分，常助主物效用之发挥，而同属于一人者，为从物，但交易上有特别习惯者，依其习惯。
主物之处分，及于从物。 五、孳息
孳息指原物（物及权利）所生收益。
果实、动物之产出物及其他依物之用法所收获的出产物，为天然孳息。天然孳息的收取，有原物主义与生产主义。
利息、租金及其他因法律关系所得之收益，为法定孳息。 第三节 货币 有价证券 智力成果 一、货币 二、有价证券 三、智力成果
第五章 民事法律行为
第一节 民事法律行为概述 一、 民事法律行为的含义
社会层面行为（2010司考1，2013司考1）
民事法律行为指以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生私法上效果的行为。法律行为是重要的法律事实，是实现私法自治的手段。民事法律行为由一个或数个意思表示或意思实现构成。（拉通）
《民法通则》将之定义为合法行为，而另创民事行为概念，影响法律行为理论的继受，不足取。
法律行为为法律事实之一种，为法律上行为之一种，为表示行为之一种。 表示行为谓将内心之意思表达于外部的行为，又分为知的表示、情的表示与意的表示。知的表示指表示人对某一事实的认知和通知（观念通知）。情的表示指表示人内心感情的表示。意的表示指内心意欲的表示，可分为意思通知和意思表示，意思通知指将意思通知于相对人，法律使之发生一定效果，意思表示指意思中包含表示人意欲追求的法律效果，因符合法律的规定使之发生表示人所追求的法律效果。
由意思表示构成的表示行为称为法律行为，其他表示行为称为准法律行为，准法律行为准用关于法律行为的规定。
二、法律行为的分类
1、单方行为、契约行为与合同行为
单方行为指由一方的意思表示而成立的法律行为，又可分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为。
契约行为指因当事人意思表示一致而成立的行为，又可分为债权契约、物权契约、亲属契约。
合同行为由同一内容的多数意思表示的和致而成立的行为，与契约由双方互异而相对立的意思表示的合致不同。(2012司考4)
2、负担行为与处分行为
负担行为指以发生债权债务为内容的法律行为，又称债权行为，可分为单独行为和契约。
处分行为指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。物权行为指发生物权变动效果的法律行为，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。 3、有因行为与无因行为
法律原因指当事人为财产上给与之目的。
有因行为指以“原因”为行为的内在构成部分的行为，原因不存在时，
法律行为不成立。债权行为原则上为有因行为。
无因行为不以原因为必要，原因的欠缺不影响行为的效力，处分行为均为无因行为，债务承认、票据行为亦属无因行为。 4、有偿行为与无偿行为
有偿行为指取得利益存在对价的行为。对价指立于交换目的的利益。无偿行为指取得利益不存在对价。（债权行为的分类）
5、诺成行为与实践行为 诺成行为指仅以意思表示为成立要件的行为。
实践行为指除意思表示外，尚需以物的交付为成立要件的行为。
6、要式行为与不要式行为
要式行为指意思表示的方式必须符合法律的规定方才成立的行为。
不要式行为法律对其形式不作强制规定。 7、主行为与从行为
从行为指依附于主行为存在的行为，主行为无效或消灭时，从行为也随之无效或消灭。如，担保行为。
8、行为与辅助行为
行为指有实质内容的行为，又称基本行为。
辅助行为指无实质内容，为他行为效力完成条件的行为，又称补
助行为。如，同意行为。 （2008司考51）
第二节 法律行为的成立要件与生效要件 一、法律行为的成立要件
法律行为成立要件指法律行为成立必须具备的条件。分为一般成立要件与特别成立要件。
一般要件：
1、 当事人
法律行为须有当事人，且须符合法律规定的人数。 2、标的
法律行为须有内容，即通过意思表示所追求的法律效果。 3、意思表示
特别要件：法律规定个别行为必须具备的成立要件，如，要式行为中的形式要件，实践行为中物的交付。 二、法律行为生效要件
法律行为生效要件指法律行为发生法律效果必须具备的条件。法律行为不成立（不存在），无从判断行为的效力，行为成立，方需判断行为是否有效。身份法上的行为无效，得因事后的补正而为有效，不成立无补正的可能。 生效要件又分一般生效要件与特别生效要件。 一般生效要件指法律行为一般共通的生效要件：
1、 当事人须权利能力、有行为能力 2、 标的须可能、确定、适法、妥当 3、 意思表示须健全
特别生效要件：法律规定个别行为有效须具备的条件，如，附条件、附
期限行为，遗嘱行为等。
第三节 法律行为内容的
一、法律行为违反强制规定或禁止规定者，无效。（通则第55、5） 法律强制规定和禁止规定可分为效力规定和取缔规定。取缔规定目的在于对违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效，违反取缔规定者，并不以之无效。
二、法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效。
此规定非在于使伦理秩序成为法律义务，而在于不使法律行为成为反伦理的工具。判断应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其他相关因素综合加以判断。
三、法律行为，系乘他人急迫、轻率或无经验，依情形显失公平者，可撤销或变更法律行为。（通则第59条、意见70、72条）
第四节 法律行为的方式 一、方式自由原则 二、方式强制的目的 1、促使当事人审慎 2、保存证据
3、确保一定法律关系的公开性 4、促进一定债权的流通 三、法律行为的形式
口头形式、书面形式、其他形式（通则第56条）（2013司考52） 四、违反法定形式的效果
法律行为违反法定形式，法律行为无效（不成立）。法律另有规定的除外。法律行为得因履行而补正（推定成立）。 法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（合同法36条）
第五节 行为能力
一、对无或行为能力人的保护优先于交易安全
善意的相对人不得主张信赖利益的保护，但可发生不当得利返还及侵权责任。
二、无行为能力人所为法律行为无效 三、行为能力人的法律行为 1、因法定代理人同意而有效
允许为有相对人的单独行为。范围可依其目的或特定指示加以界限及预见时，得为一般的允许。
一定财产处分的允许、营业
2、 不必得法定代理人允许的行为（能力范围内的）
未得法定代理人允许的行为（能力范围外的） 单独行为无效（纯获法律上利益行为除外）。
契约行为，效力待定，得因法定代理人事后承认而生效，相对人有催告权和撤回权，行为能力人使用诈术使人相信者，法律行为有效。（合同法第47条）
四、有能力人于不能理智形成意思表示时的行为无效（一时的无意识或精神错乱所为的行为）
第六节 意思表示
一、意思表示的含义
意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。（2007司考51）
二、意思表示的构成要素
1、客观要件：外部的表示行为（得通过表示机关为之）。 2、主观要件： （1）、行为意思：表意人自觉从事某项行为 （2）、表示意识：行为人认识其行为具有某种法律行为上意义(2007司考1)
（3）、效果意思：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思
欠缺外部表示行为，意思表示不成立，欠缺行为意思，意思表示不成立，欠缺效果意思不影响意思表示的成立。欠缺表示意识，为保护相对人信赖利益，表意人应对其行为负责，即不影响意思表示成立。 三、意思表示的方法
意思表示得以明示或默示为之。默示指由特定行为间接推知行为人的意思表示。
沉默（单纯的不作为）原则上不具意思表示的价值，但例外得为意思表示：基于当事人的约定及法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果（拟制的意思表示）。（意见第66条） 四、意思表示的发出
1、意思表示发出的含义及时点
意思表示发出指表意人已作成使其内心意思表示明确地表示于外的行为。
在无相对人的意思表示，表意人完成其表示过程，其意思表示即为发出。 在有相对人的意思表示，其口头意思表示的发出，须对受领者为之，使其客观上得为了解，否则不成立发出。其以书面为表示工具时，其发出时点为使其进入得预期其到达受领者的过程之时。表意人对意思表示进入交易过程有可归责事由时，应视其意思表示已发出。
2、意思表示发出的功能
表意人是否有权利能力和行为能力，应就意思表示发出时认定。意思表示发出后，表意人死亡、丧失行为能力，其意思表示不因之失去效力。意思表示错误有无，以发出时为准据。意思表示的生效（成立），以发出为要件。（2011司考3）
五、意思表示的生效
3、
1、有相对人的意思表示
对话的意思表示，以相对人了解时，发生效力。非对话的意思表示，以到达相对人时，发生效力。到达指意思表示进入相对人的支配范围。到达主义乃在妥适分配意思表示于途中遗失或迟到的危险。有受领使者，于其受领意思表示时，发生到达效力。
意思表示撤回的通知先于或同时到达的，意思表示不生效。向无或行为能力人为意思表示，以其到达其法定代理人时，发生效力。非因自己过失不知相对人时得以公告送达为意思表示之通知。 2、无相对人的意思表示
意思表示与其成立同时发生效力。法律另有规定时，从其规定。 第七节 意思与表示不一致 一、单独的虚伪表示（内心保留）
表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示不因之无效，但其情形为相对人所明知者，不在此限。 二、通谋的虚伪表示
表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示于当事人间无效，但不得对抗善意第三人。（通则第5）
虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。 信托行为为有效。 三、意思表示错误 解释先行于撤销。
意思表示错误的样态： 1、动机错误
表意人自己承担风险，原则上不影响意思表示的效力。若相对人明知表意人动机错误，关于当事人资格、物之性质重要错误，视为意思表示内容错误。 2、内容错误（通则59条、意见71条） （1）、当事人错误，（2）、标的物错误，（3）、法律行为性质错误
3、表示行为错误（表意人若知其情事即不为意思表示者） 4、当事人之资格或物之性质的错误 若交易上为重要者，视为内容之错误。
当事人资格指性别、职业、健康、支付能力等。物之性质指足以影响物的使用及价值的事实或法律关系。
5、传达错误
关于意思表示内容错误、表示行为错误、当事人资格或物之性质错误、传达错误，表意人可撤销其意思表示。（通则第59条）（2012司考3）
撤销权的，须错误非由表意人自己过失所致，须在交易上认为重要，并在一定期限内行使。（意见73条）（合同法第55条）
撤销权系形成权的一种，须以意思表示向相对人为之。行使的法律后果：意思表示视为自始无效，表意人对信其意思表示有效而受有损害的相对人或第三人负赔偿责任。（合同法第5）
第八节 意思表示不自由 一、欺诈
1、欺诈的要件：须有欺诈行为、须欺诈行为与表意人陷于错误及为意思表示有因果关系、须有欺诈的故意、须施行欺诈之人为相对人或相对人明知
或可得而知第三人所为欺诈。
2、法律效果：受欺诈人得撤销其意思表示，有除斥期间。（通则第5、意见6、合同法54条）
二、胁迫
1、胁迫的要件：须有胁迫行为、须有因果关系、须有故意、胁迫行为须有不法性（意见69条）（2010司考5、2013司考3、2011司考53）
2、法律效果：同于欺诈（通则5、合同法54条）
第九节 意思表示的解释
一、意思表示解释的目的
意思表示解释的目的在于探求当事人的真意（非内心真实意思而是表示所包含的真实意思），因而不必拘泥于文字。（合同法第125条）解释包括阐释性解释和补充性解释。
二、意思表示解释的客体
意思表示解释的客体是表示行为本身。言语、信函、动作、不作为等均为解释所用的材料。
三、意思表示解释的方法
解释须综合文义、条款体系、契约目的以及交易上习惯，本于经验法则及诚实信用而为判断。
1、 无相对人的意思表示的解释
无相对人的意思表示解释，无相对人信赖利益保护的问题，故应探求当事人内心意思，但仍须依诚实信用及交易习惯认定之。
2、 有相对人的意思表示的解释
有相对人的意思表示的解释目的在于，探明使相对人能知悉的意思表示的内容，而非表意人的内心真意。应以客观上的表示价值作为认定意思表示内容的准据。一方面应顾及相对人理解的可能性，他方面相对人亦须尽必要注意去正确了解表意人之所欲，特别斟酌相对人明知或可得而知的事实，并就磋商过程、交易目的及利益状态，依交易习惯及诚实信用加以综合判断。
补充的契约解释，又称假设的当事人意思，系对当事人契约规范整体作出解释，补充契约未明确规定的条款。补充的契约解释，应从契约规范整体上考虑当事人目的、利益，依诚实信用及交易习惯综合判断。
意思表示之解释不合于论理法则或经验法则者，得为法律审理由。
第五章 条件与期限
第一节 概述 一、条件与期限的功能
当事人为法律行为时，多基于对现状的认知和对未来发展的预期，惟发展常出乎预期，为合理分配因而发生的危险，贯彻私法自治原则，民法设条件、期限两制度。此外，条件、期度尚具有引导相对人为特定行为的功能。
二、条件、期限的含义及区别
条件指法律行为效力的发生或消灭，系于将来发生与否不确定的事实。
期限指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。 条件或期限均系当事人对其意思表示效力所附加的，构成意思表示（法律行为）的一部。此外，法律行为尚得以负担作为其附款。负担不同于
条件，条件有停止法律行为效力的作用，但无强制性，负担则反之。
第二节 条件
一、条件的类型
1、停止条件与解除条件
停止条件：以条件的成就作为法律行为效力发生的条件。 解除条件：以条件的成就作为法律行为失效的条件。 2、偶成条件、随意条件与混合条件
偶成条件：条件成就与否与当事人意思无关而取决于偶然事实。 随意条件：依一方当事人意思而决定其成就与否的条件。
混合条件：指其成就与否取决于当事人及第三人的意思的条件。 3、不真正条件 （1）、法定条件：指以法律对法律行为效力的发生或消灭所规定其必须具备的要件，作为条件。与无条件同。 （2）、既成条件：以已确定之事实作为的条件。若为停止条件，条件成就，法律行为为无条件，条件不成就，法律行为无效。若为解除条件，条件成就，法律行为无效，条件不成就，法律行为为无条件。 （3）、不能条件：以客观上不能成就的事实为内容的条件。若为停止条件，法律行为无效，若为解除条件，法律行为为无条件。 （4）、不法条件：指以违法或有背于公序良俗之事项为内容的条件。（2007司考2）
二、不容许附条件的法律行为
1、基于社会公益不许附条件：身份行为不得附条件。
2、基于稳定法律关系不许附条件：由一方单独行为确定法律关系的，不许附条件。但相对人同意或条件成就与否纯由相对人决定的除外。 三、条件的效力
1、条件的成就与不成就
条件成就：指条件的内容确定实现。
条件不成就：指条件的内容确定不实现。
条件成就与不成就的拟制：因条件成就而受利益当事人，如以不正当行为促使条件成就的，视为条件不成就，因条件成就受不利益的当事人，如以不正当行为阻碍条件的成就，条件视为成就。（合同法第45条） 2、条件成就与否确定后的效力
附停止条件的法律行为，于条件成就时，发生效力。附解除条件的法律行为，于条件成就时，失其效力。关于当事人的权利能力、行为能力、善意等仍以行为作成时判断。条件成就的效力自条件成就时发生，不溯及既往，当事人有特约的除外。
四、附条件利益（期待权）的保护
附条件的法律行为的当事人，于条件成就与否前，若有损害相对人因条件成就应得利益的行为，负赔偿损害之责任。
第三节 期限 一、期限的类型
1、始期：于期限界至时，法律行为发生效力。 2、终期：于期限界至时，法律行为失其效力。
二、
身份行为与单独行为不得附期限。 三、关于附期限利益的保护 同于附条件利益的保护
第六章 代理
第一节 概述 一、代理的含义
代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）的名义向第三人为或受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。（2012司考53）
二、代理的功能
代理的作用在于补充私法自治和扩张私法自治。 三、代理的分类
1、法定代理与意定代理 2、积极代理与消极代理 3、单独代理与共同代理
共同代理指多名代理人为相同代理行为时，方发生代理的效力。 4、本代理与复代理
复代理指（复）代理人由代理人选任（受有委任或有法定权利）而形成的代理。
5、有权代理与无权代理
6、直接代理与间接代理（2008司考55，2011司考4）） 四、代理的容许性
身份行为，因须尊重本人意思，原则上不得代理。其他法律行为得为代理。 五、代理行为的适用范围
代理限于法律行为，对准法律行为得类推适用。对事实行为及侵权行为无适用之余地。
六、代理与类似制度的区别 1、使者 2、代表
3、占有机关占有辅助人
第二节 代理的要件及法律效果
一、代理的要件 1、代理权
代理权本质上为一种资格或地位而非权利。 2、为意思表示或受意思表示
3、以本人名义为或受意思表示（显名原则）
隐名代理：代理人未以本人名义为法律行为，但指明为他人而为代理，亦发生代理的效果。
冒名行为时，相对人对法律效果归属何人在所不问，法律行为效果在冒名人与相对人之间发生，相对人意在与被冒名者发生法律关系者，类推适用无权代理。
4、代理人要件
代理人无须有权利能力，行为能力人得为意定代理人，但不得为法定代理人。
二、代理的法律效果
1、代理行为的效力直接对本人发生 2、代理行为的瑕疵
代理人的意思表示，因意思欠缺、被欺诈、被胁迫，或明知或可得而知其情事，致其效力受影响时，其事实之有无应就代理人决之。但得主张其效力者，则为本人。代理人意思表示依本人指示而为时，其事实之有无，应就本人决之。
第三节 自己代理与双方代理 一、自己代理
自己代理：代理人为本人与自己为法律行为。
代理人，非经本人许诺，不得为本人与自己为法律行为，但其法律行为系专履行债务者，不在此限。 二、双方代理
双方代理：代理人代理双方法律行为的双方当事人为法律行为。
双方代理为法之不许，但经本人许诺及专为履行债务者，不在此限。 第四节 代理权的发生、范围与消灭 一、法定代理
父母的法定代理权、监护人的法定代理权、夫妻日常家事代理权。 法定代理权的消灭。 二、意定代理权
1、意定代理权的授予 （1）、代理权授予行为的性质
代理权授予系有相对人的单独行为。不以相对人承诺为必要。行为能力人未得法定代理人同意，授予代理权行为无效。对行为能力人授予代理权，不必得法定代理人同意。
授予代理权，可向代理人为之（内部授权），也可向相对人为之（外部授权）。 （2）、代理权授予的方式 方式自由（通则第65条） （3）、代理权授予行为的瑕疵 适用总则关于法律行为的规定 （4）、代理权授予行为的性
代理权授予行为于委任或雇佣行为。 （5）、代理权授予行为的无因性 2、意定代理权的范围 可分为三类：（1）、特定代理权，即授权代理特定行为。（2）、种类代理权，即授权代理某种类的行为。（3）、概括代理权，即授予代理的行为不予。对懂事、经理人法律作有规定。
3、意定代理权的消灭（通则第69、70条，意见82条）
第五节 无权代理 一、（狭义）无权代理的含义
无权代理指无权代理人以他人之代理人之名义而为法律行为。要件有三：须为法律行为、须以本人名义、须无代理权。（2009司考4，2010司考51）
二、法律效果：无权代理行为，效力未定。 1、本人与相对人的关系 （1）、本人的承认权（通则第66条）（2013司考4） （2）、相对人的催告权或撤回权（合同法第4） 2、无权代理人与相对人的关系
无权代理行为未获本人承认时，无权代理人对善意之相对人负损害赔偿的责任。（无过失责任）
3、无权代理人与本人的关系
本人承认时，依双方内部关系处理。不承认时，无权代理人得依无因管理向本人主张权利。
第六节 表见代理 一、表见代理的含义与意义
表见代理指无权代理人具有代理权的外观，足令使人相信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任之制度。
无权代理人以本人名义为法律行为，非经本人承认，对本人不生效力，相对人不能以善意信赖代理人有代理权为理由，主张代理行为对本人发生效力。但，若本人行为创造了代理权存在的表征，引起善意相对人的信赖时，为维护交易安全，应使本人负责。
二、类型
1、代理权继续存在的表见代理 （1）、要件：代理权之及撤回；相对人于行为时善意无过失。 （2）、法律效果：不得对抗善意第三人（相对人）。（2007司考3） 2、授予代理权的表见代理 （1）、以自己行为表示授予他人代理权的表见代理
a、要件：须以自己行为表示授予代理权；须相对人非明知或可得而知。
b、效果：应负授权人责任；第三人撤回权。 （2）、知他人表示为其代理人而不为反对表示（容忍授权） （a）、要件：知他人表示为其代理人而不为反对表示；须相对人非明知或可得而知。
（b）、效果：应负授权人责任；第三人撤回权。
第七章 法律行为的效力 第一节 概述 一、法律行为效力的含义
法律行为效力指法律行为发生当事人所欲实现的法律效果。能够发生法律效力的法律行为称为有效的法律行为，又称完全的法律行为。不具备生效要件的法律行为，称为不完全的法律行为，包括无效的法律行为、得撤销的法律行为与效力待定的法律行为。欠缺要件，有关公益的以之无效，仅有关私益的以之得撤销，仅有关程序（未得他人同意）以之效力待定。 二、生效之法律行为不得撤回
已生效意思表示得否撤回，法律另有规定。 法律行为生效不同于义务履行期限的到来。 第二节 无效的法律行为 一、无效的法律行为的含义
无效法律行为指法律行为当然、自始、确定不发生效力。 当然无效指无须任何人主张，当然不发生效力，自始无效指于行为成立时即自始不发生效力，确定无效指自始无效，且以后也无发生效力的可能。 对继续性契约，为避免对当事人及他人发生法律关系上的困难，学说上主张惟得向将来失去效力。 二、无效的法律行为的效果
法律行为无效，不发生当事人所欲的法律效果。但因其事实行为本身得发生其他效果。
三、法律行为绝对无效、相对无效与善意第三人保护
法律行为绝对无效指任何人均得主张，得对任何人主张。相对无效指不得以其无效对抗善意的第三人。
四、法律行为一部无效、全部无效
法律行为一部无效，全部皆为无效，但除去该部分可成立者，则其他部分仍为有效。（通则第60条、合同法第56、57条）。 五、无效法律行为的转换
无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为仍为有效。（解释上的转换） 六、我国法律关于法律行为无效及后果的规定 无效情形：（通则第5、合同法第52条、意见第67、68、69、70条）（2012司考52） 无效后果：（通则第61条、合同法第58、59条） 第三节 得撤销的法律行为 一、撤销的含义
民法上的撤销包括公法行为的撤销（法人设立许可的撤销）与私法上的撤销。后者包括因意思表示有瑕疵而撤销意思表示（法律行为）即狭义的撤销与向将来终止行为效力的撤销及意思表示的撤回。 撤销的客体为意思表示或法律行为。 二、撤销权、撤销的意思表示及当事人 1、撤销权
撤销权的发生原因，包括错误、受欺诈、受胁迫、误传、欠缺表示意识等。
撤销权得因除斥期间的经过或撤销权人的承认而消灭。（意见第73条、合同法第55条）
2、撤销的意思表示
撤销权为形成权之一种，为单独行为。撤销的意思表示系不要式行为。得为诉讼中或诉讼外为之。 3、撤销权人及相对人
撤销权人为表意人，经授权得为代理人。相对人为被撤销法律行为的他方当事人。在单独行为，其受领人为相对人，无受领人，相对人为基于该法律行为直接受有利益的人。（2012司考54）
4、撤销的效力
法律行为经撤销者，视为自始无效。但特别情形不溯及既往、仅相对无效。
5、我国法律关于可撤销法律行为的原因及后果
（通则第59条、意见73条、合同法第54条、55条56条、5）（2011司考1）
第四节 效力未定的法律行为 一、效力未定的法律行为的含义
效力未定的法律行为指应经他人事先同意方为有效的行为，而未得他人允许，故其效力不确定的法律行为。
效力未定的法律行为不同于确定无效的法律行为，也不同于得撤销的法律行为。
二、类型
1、须第三人同意的法律行为
法律行为，须得第三人同意，始生效力者，其同意或拒绝，得向第三人一方为之。同意权人拒绝承认时，法律行为确定不生效力，经承认时则溯及地确定发生效力。
2、无权处分行为
无权处分行为系效力未定行为，经权利人承认或无权利人处分后取得其权利，成为有权利人时，其处分行为于处分时发生效力。（合同法第51条）
第八章 期间和期日（略） 第九章 诉讼（消灭）时效
第一节 时效制度概述 一、时效的含义
时效指一定事实状态持续一定的时间，而产生一定的法律效果的法律事实。
二、时效的种类
1、取得时效：占有他人的不动产或动产，行使一定的权利，持续达一定的时间，即取得其权利的法律事实。
2、消灭时效：因一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实或曰致毁灭抗辩权发生事实。
依《民法通则》规定，诉讼时效指权利人在法定的期间内不行使权利即丧失请求人民保护其权利的法律制度。
消灭时效不同于除斥期间 消灭时效不同于权利失效 三、时效制度的意义 1、稳定法律秩序
2、督促权利人行使权利 3、避免举证困难 4、减轻负担 四、时效的强行性
时效期间，当事人不得以法律行为延长或缩短，时效利益不得预先抛弃。（2009司考52）
第二节 消灭（诉讼）时效 一、消灭时效的客体
消灭时效的客体，有以债权及所有权以外财产权为其客体，有以请求权为其客体，有以诉权为其客体。我国理论上大体接受以请求权为诉讼时效的客体。（解释第一条）(2008司考3，2010司考52，2013司考36,2013司考54、55)
1、 债权请求权：均得适用。
2、 物权请求权：法律特别规定者及已登记者不适用。 3、 基于身份关系所生请求权：请求权基于纯粹身份关
系而生者，不适用消灭时效，但基于身份关系所生各期扶养权得适用消灭时效。
4、 基于人格关系所生请求权：为保护人格，不适用消 灭时效，但因人格权受侵害所生赔偿请求权，适用之。 二、消灭时效的期间
1、一般消灭时效期间（长期消灭时效） 我国规定为二年（通则第135条），外国法有10年、15年、20年、30年不等。有缩短之趋势。
2、特别期间（短期时效） 《民法通则》第136条。 3、长期时效
《合同法》第129条。
4、最长时效
《民法通则》第137条
三、消灭时效的起算
通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算（解释第5、6、7、8、9条）。外国法以请求权成立或得行使时起算。 四、消灭时效的中断、中止及不完成
1、消灭时效的中断指，时效进行中因有权利行使的事实，使已进行的时效期间归于无效，时效期间从新计算。 中断的事由： （1）、请求，即行使权利（意见第173条），但于请求后一定期间不起诉视为不中断。 （2）、承认，义务人承认权利存在。 （3）、起诉，于诉讼上行使权利。若撤回起诉，或受驳回之裁判且确定者，视为不中断。
与起诉有同一效力之事项：民法第129条、我国司法解释第13、14、15、19条。（2009司考5，2011司考5，2012司考5，2013司考5） 时效中断的效力： （1）、时的效力，已经过的时效期间归于无效。 （2）、人的效力，时效中断，以当事人、继承人、受让人之间为限，始有效力。我国司法解释第17、1。 2、时效不完成
时效不完成指，时效期间接近完成之际，因请求权无法或不便行使，法律使本应完成的时效于一定期间内，暂缓完成。
事由：民法第139、140、141、142、143条。
效力：不完成事由消除之日起，继续一定期间，时效方完成。 3、时效中止
时效中止指，时效期间接近完成之际，因请求权无法或不便行使，法律使本应完成的时效于无法或不便行使事由发生时停止进行，于其结束时继续进行的制度。
事由：通则第139条、意见第172条、解释第20条。 效力：中止事由消除之日起，时效继续计算。 4、诉讼时效的延长
五、消灭时效完成的效力
有规定消灭本权利，有规定消灭诉权，有规定发生抗辩权。我国司法解释规定，发生抗辩权。
1、 债务人得拒绝给付。
非使请求权当然消灭，仅发生抗辩权，随抗辩权的行使，请求权消灭。抗辩权得在诉讼中或诉讼外行使，诉讼中行使惟得于一审或二审中以攻击防御方法援用之。
2、 消灭时效及于从权利的效力
民法第145、146、880条，我国物权法第202条，担保法解释第12条。
3、 时效完成后的给付，不得以不知时效为由，请
求返还。
第十章 权利的行使
第一节 权利的行使及义务的履行 一、权利的行使不得以损害他人为主要目的 二、权利的行使不得违反公共利益
三、行使权利、履行义务应依诚实信用 第二节 权利的自力救济 一、正当防卫
1、要件：现时、不法、侵害、适当防卫 2、效果：阻却违法性
二、紧急避险
1、要件：急迫危险、适当避险 2、效果：阻却违法性
三、自助行为
自助行为指，为保护自己权利，在来不及请求或其他机关保护，若不及时采取措施，权利将难以保护时，权利人对他人自由或财产施以拘束、押收或毁损的行为。但不应超出必要限度。
1、 要件：为保护权利、不及受公权力保护、不及时采取措施权
利难以保护、适当自助。
2、 效果：阻却违法性
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